Con la deliberazione n. 1134 dell’8 novembre 2017 l’ANAC ha approvato in via definitiva le “Nuove linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici”.

Le nuove Linee guida sostituiscono totalmente le precedenti disposizioni, che erano prevalentemente contenute nella determinazione n. 8/2015, e risentono delle modifiche al quadro normativo operate dal D.Lgs. 97/2016 e dal D.Lgs. 175/2016, come modificato ed integrato dal D.Lgs. 100/2017.

 

L’obbligo di trasparenza

Il nuovo art. 2-bis del D.Lgs. 33/2013, introdotto dal D.Lgs. 97/2016, prevede che la medesima disciplina dettata dal D.Lgs. 33/2013 per le pubbliche amministrazioni in materia di trasparenza si applica, “in quanto compatibile”, anche a:

  1. enti pubblici economici e ordini professionali;
  2. società in controllo pubblico, come definite dal D.Lgs. 175/2016 (escluse le società quotate);
  3. enti di diritto privato in controllo pubblico.

Tralasciando per brevità gli enti pubblici economici e gli ordini professionali, vediamo nel dettaglio quali sono le caratteristiche delle altre due categorie.

Le società in controllo pubblico sono definite alla lettera m) dell’art. 2 del D.Lgs. 175/2016 come le società in cui una o più amministrazioni pubbliche esercitano poteri di controllo ai sensi della precedente lettera b), cioè la situazione descritta nell’art. 2359 del Codice Civile (maggioranza dei diritti di voto esercitabili nell’assemblea ordinaria, voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria, influenza dominante in virtù di vincoli contrattuali). Alla lettera b) è previsto inoltre che il controllo può sussistere anche quando, in applicazione di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo. Quindi, anche una società a partecipazione pubblica maggioritaria o totalitaria può essere considerata “non in controllo pubblico”, qualora nessuna delle sue Amministrazioni pubbliche socie sia in grado di esercitare il controllo ai sensi dell’art. 2359 del Codice Civile e, contemporaneamente, non sussistano previsioni statutarie o patti parasociali che prevedano il consenso unanime di tutti i soci pubblici per l’assunzione delle decisioni finanziarie e gestionali strategiche.

Le società “in house”, invece, sono sempre soggette al controllo pubblico, in quanto il controllo è uno dei tre pilastri sul quale poggia l’intera costruzione di tale istituto giuridico. Addirittura, in questi casi, il controllo esercitato dall’Amministrazione pubblica deve essere “analogo” a quello esercitato nei confronti dei propri servizi interni e, quindi, rafforzato, rispetto a quello previsto dall’art. 2359 del Codice Civile.

Gli enti privati in controllo pubblico, invece, sono le associazioni, le fondazioni e gli altri enti di diritto privato comunque denominati, anche privi di personalità giuridica, che soddisfano contemporaneamente i seguenti requisiti:

  • hanno un bilancio superiore a € 500.000 (requisito che si considera integrato laddove il totale attivo dello stato patrimoniale o il totale del valore della produzione superi tale importo);
  • la loro attività è finanziata in modo maggioritario per almeno due esercizi consecutivi nell’ultimo triennio da pubbliche amministrazioni (si deve fare riferimento al rapporto tra contributi pubblici e valore della produzione; nel concetto di contributi pubblici rientrano sia i trasferimenti e i contributi di natura corrente e in conto capitale, che i corrispettivi);
  • la totalità dei titolari o dei componenti dell’organo di amministrazione o di indirizzo è designata da pubbliche amministrazioni.

Per l’individuare i soggetto tenuti all’applicazione della trasparenza, il primo anno di riferimento da considerare è l’esercizio 2016. Una volta soddisfatti i suddetti requisiti, gli enti sono comunque tenuti a garantire l’applicazione della normativa in materia di trasparenza per almeno un triennio.

Gli organismi in controllo pubblico devono costituire sul proprio sito web una apposita sezione denominata “Società trasparente”, nella quale pubblicare i dati e le informazioni ai sensi del D.Lgs. 33/2013, secondo lo schema allegato alle Linee guida in commento. Qualora l’organismo in controllo pubblico non abbia un proprio sito internet, la pubblicazione potrà avvenire in una specifica sezione del sito internet dell’Amministrazione pubblica controllante.

Viceversa, se il controllo pubblico non sussiste, ai sensi del terzo comma dell’art. 2-bis del D.Lgs. 33/2013, le società a partecipazione pubblica e gli enti di diritto privato con bilancio superiore a € 500.000, che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici, applicano la disciplina prevista in materia di trasparenza per le pubbliche amministrazioni solo limitatamente ai dati e ai documenti inerenti all’eventuale attività di pubblico interesse svolta, disciplinata dal diritto nazionale o dell’Unione europea, e solo “in quanto compatibile”. Quindi, mentre gli enti di diritto privato in controllo pubblico sono tenuti alla trasparenza sia relativamente alla loro organizzazione, che al complesso delle attività svolte, gli enti di diritto privato non in controllo pubblico sono tenuti ad osservare la disciplina della trasparenza limitatamente alle attività di pubblico interesse svolte.

 

Misure di prevenzione della corruzione diverse dalla trasparenza

Per quanto riguarda le misure di prevenzione della corruzione diverse dalla trasparenza, l’art. 41 del D.Lgs. 97/2016, ha aggiunto il comma 2-bis all’art. 1 della L. 190/2012, prevedendo che sia le pubbliche amministrazioni, che gli “altri soggetti di cui all’articolo 2-bis, comma 2, del D.Lgs. n. 33 del 2013” sono destinatari delle indicazioni contenute nel Piano Nazionale Anticorruzione, seppur con un regime differenziato: mentre le Amministrazioni pubbliche sono tenute ad adottare un vero e proprio Piano Triennale di Prevenzione della Corruzione (PTPC), le società in controllo pubblico, gli enti di diritto privato in controllo pubblico, nonché enti pubblici economici e ordini professionali, devono adottare “misure integrative di quelle adottate ai sensi del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231”. Invece, le società partecipate e gli enti di diritto privato non in controllo pubblico sono esclusi dall’ambito di applicazione delle misure di prevenzione della corruzione, diverse dalla trasparenza.

La necessità per le società e gli enti di diritto privato in controllo pubblico di adottare misure integrative di quelle adottate ai sensi del D.Lgs. 231/2001, ha spinto recentemente alcuni autori a sostenere l’obbligatorietà dell’adozione del c.d. “modello 231”. Tale affermazione non corrisponde a verità: l’adozione del “modello 231”, seppur utile e fortemente raccomandata, è e rimane una facoltà. La stessa Anac sostiene nelle Linee guida in commento (paragrafo 3.1.1), che “Il co. 2-bis dell’art. 1 della l. 190/2012, introdotto dal d.lgs. 97/2016, ha reso obbligatoria l’adozione delle misure integrative del “modello 231”, ma non ha reso obbligatoria l’adozione del modello medesimo, a pena di una alterazione dell’impostazione stessa del decreto n. 231 del 2001.”.

Di conseguenza:

  • se le società in controllo pubblico, gli enti di diritto privato in controllo pubblico, gli enti pubblici economici e ordini professionali hanno già adottato il “modello 231” dovranno procedere ad integrare lo stesso con misure idonee a prevenire anche i fenomeni di corruzione e di illegalità in coerenza con le finalità della Legge 190/2012; infatti, mentre il D.Lgs. 231/2001 ha l’obiettivo di prevenire reati commessi nell’interesse o a vantaggio della società o che comunque siano stati commessi anche e nell’interesse di questa, la Legge 190/2012 che ha lo scopo di prevenire anche reati commessi in danno della società o all’ente in controllo pubblico;
  • se tali soggetti, invece, non hanno ancora adottato il “modello 231” e non intendano farlo neanche in fututo (per esempio, perché troppo costoso o inadeguato rispetto ad una struttura di ridotte dimensioni), dovranno adottare obbligatoriamente un documento contenente le misure anticorruzione, tenendo presenti le funzioni svolte e la propria specificità organizzativa, motivando adeguatamente tale decisione. Quindi, in sintesi, dovranno adottare una sorta di Piano Triennale di Prevenzione della Corruzione e per la Trasparenza (PTPCT).

Le misure anticorruzione, fra l’altro, dovranno:

  • essere elaborate dal Responsabile della prevenzione della corruzione del soggetto in controllo pubblico (l’elaborazione non può essere in nessun caso affidata a terzi!), il quale dovrà partire dalla mappatura dei rischi, in modo da individuare le aree a più elevato rischio di corruzione (prevalentemente rappresentate da appalti e gestione finanziaria);
  • essere adottate dall’organo di indirizzo del soggetto in controllo pubblico: secondo l’Anac tale organo è rappresentato dal consiglio di amministrazione o in altro organo con funzioni equivalenti, ma a parere di chi scrive, nelle società “in house” l’organo d’indirizzo non può che essere rappresentato dall’Assemblea dei soci;
  • essere adeguatamente pubblicizzate sia all’interno del soggetto in controllo pubblico, con modalità definite autonomamente (per esempio, tramite l’invio mediante posta elettronica a tutto il personale), sia all’esterno, con la pubblicazione sul sito internet del soggetto in controllo pubblico (qualora non sia presente un sito internet la pubblicazione può essere effettuata su una specifica sezione dell’Amministrazione pubblica controllante);
  • prevedere il turnover di quelle figure preposte alla gestione di processi più esposti al rischio di corruzione;
  • prevedere l’adozione di un codice etico o di comportamento;
  • prevedere l’introduzione di un sistema di verifica della sussistenza di eventuali situazioni di incompatibilità nei confronti dei titolari degli incarichi di amministratore e nei confronti di coloro che rivestono incarichi dirigenziali;
  • prevedere specifici programmi di formazione del personale;
  • individuare modalità, tecniche e frequenza del monitoraggio sull’attuazione delle misure di prevenzione della corruzione, avendo cura di specificare i ruoli e le responsabilità dei soggetti chiamati a svolgere tale attività.

Per gli organismi non in controllo pubblico, pur non essendo tali soggetti compresi fra quelli soggetti alla disciplina in tema di prevenzione della corruzione, l’Anac ritiene che le Amministrazioni pubbliche partecipanti debbano almeno promuovere l’integrazione del “modello 231” con le misure volte a prevenire reati commessi in danno dell’organismo partecipato, ovvero, in caso di mancata adozione di tale modello, a promuovere l’adozione di misure organizzative ai fini di prevenzione della corruzione ex L. 190/2012.

 

Il Responsabile della prevenzione della corruzione e per la trasparenza

Anche per gli organismi in controllo pubblico deve ritenersi operante la scelta del legislatore di unificare nella stessa figura i compiti di “responsabile della prevenzione della corruzione” e di “responsabile della trasparenza”.

Il Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (RPCT) deve essere nominato dall’organo di indirizzo dell’organismo in controllo pubblico e i dati relativi alla nomina devono essere trasmessi all’Anac utilizzando lo specifico modulo disponibile sul sito dell’Autorità. L’eventuale revoca deve essere comunicata all’Anac, che può avanzare una richiesta di riesame. L’obbligatorietà della nomina dovrebbe essere prevista anche nello Statuto dell’organismo in controllo pubblico.

Le funzioni di RPCT devono essere di norma affidate ad un dirigente dell’organismo in controllo pubblico, ma nelle realtà di ridotte dimensioni prive di dirigenti o nei casi in cui questi siano in numero così limitato da dover essere assegnati esclusivamente allo svolgimento di compiti gestionali nelle aree a rischio corruttivo il RPCT potrà essere individuato anche in un profilo non dirigenziale, che garantisca comunque le idonee competenze in materia di organizzazione e conoscenza della normativa sulla prevenzione della corruzione. In questo caso, l’organo amministrativo è tenuto ad esercitare una funzione di vigilanza stringente e periodica sulle attività svolte dal RPCT. Solo in caso di circostanze eccezionali il RPCT potrà coincidere con un amministratore, purché privo di deleghe gestionali. In nessun caso le funzioni del RPCT possono essere affidate a soggetti estranei all’organismo controllato.

La scelta del RPCT deve essere effettuata vagliando l’eventuale esistenza di situazioni di conflitto di interesse ed evitando, per quanto possibile, la designazione di soggetti responsabili di quei settori individuati all’interno delle aree a maggior rischio corruttivo. La scelta dovrà comunque ricadere su soggetti che abbiano dimostrato nel tempo un comportamento integerrimo.

Dall’espletamento dell’incarico di RPCT non può derivare l’attribuzione di alcun compenso aggiuntivo, fatto salvo il solo riconoscimento, laddove sia configurabile, di eventuali retribuzioni di risultato legate all’effettivo conseguimento di precisi obiettivi predeterminati in sede di previsioni delle misure organizzative per la prevenzione della corruzione. Restano comunque fermi i vincoli che derivano dai tetti retributivi normativamente previsti e dai limiti complessivi alla spesa per il personale.

Al RPCT devono essere riconosciuti poteri di vigilanza sull’attuazione effettiva delle misure, nonché di proposta di integrazione e modifiche delle stesse.

Da tenere presente che il Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, entro il 15 dicembre di ogni anno, è tenuto a pubblicare sul sito web dell’organismo in controllo pubblico una relazione sui risultati dell’attività di prevenzione svolta sulla base dello schema predisposto dall’Anac.

Gli organismi non in controllo pubblico non sono tenuti a nominare il RPCT.

 

L’accesso civico generalizzato

Gli organismi in controllo pubblico sono tenuti ad attuare la disciplina in tema di trasparenza, non solo attraverso la pubblicazione sul proprio sito internet dei dati e delle informazioni richieste nell’allegato 1 alle Linee guida in commento, ma anche garantendo l’accesso civico ai dati e ai documenti detenuti, relativamente all’organizzazione e alle attività svolte, che non siano già stati oggetto di pubblicazione. In questo caso trovano applicazione sia le esclusioni e i limiti previsti all’art. 5-bis del D.Lgs. 33/2013, che le Linee guida approvate con la deliberazione Anac n. 1309/2016.

 

Società in liquidazione

Secondo l’Anac le società in controllo pubblico che si trovano in stato di liquidazione devono continuare ad essere sottoposte agli obblighi in materia di anticorruzione e trasparenza, come specificato nelle Linee guida in commento.

Il Liquidatore è quindi tenuto a nominare un RPCT e a predisporre misure di prevenzione della corruzione anche integrative del “modello 231”, ove adottato, e a garantire la trasparenza sull’organizzazione e sulle attività, nei limiti di quelle effettivamente svolte. Qualora la società sia priva di personale, come spesso capita nella realtà, le funzioni del RPCT potranno essere svolte dall’Amministrazione pubblica controllante.

 

Adeguamento alle nuove Linee guida

L’adeguamento alle nuove Linee guida è stato fissato dall’Anac al 31 gennaio 2018, in concomitanza con la scadenza del termine per l’adozione dei PTPC 2018-2020. A decorrere dalla stessa data, l’ANAC eserciterà i propri poteri di vigilanza sul rispetto degli obblighi, così come definiti dalle Linee guida.

Relativamente alla trasparenza, per gli enti e i soggetti interamente privati previsti all’art. 2-bis, comma 3, del D.Lgs. 33/2013, il termine è stato fissato al 31 luglio 2018, salvo il riallineamento definitivo nel termine entro il 31 gennaio 2019.

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