1. L’evoluzione normativa

L’introduzione nell’ordinamento degli incentivi tecnici risale alla L. 109/1994 (Legge Merloni), il cui art. 18 prevedeva la ripartizione tra determinati soggetti di un incentivo “per la progettazione”, che la norma quantificava in una somma non superiore all’1,5% dell’importo posto a base di gara di un’opera o di un lavoro.

Successivamente, la suddetta previsione venne trasfusa nell’art. 92, commi 5 e 6 del D.lgs. 63/2006 (Codice degli appalti), con alcune innovazioni quali il tetto all’incentivo e la necessità, ai fini della sua concreta erogazione, del previo positivo accertamento della attività svolta.

Nel 2014 il legislatore ha ridisegnato in maniera incisiva la disciplina: con il D.L. 90/2014 sono stati abrogati i commi 5 e 6 dell’art. 92 del Codice dei contratti e sono stati aggiunti una serie di commi all’art. 93, ponendo quindi le basi per arrivare alla disciplina attuale.

Dall’analisi delle norme che si sono succedute nel tempo emerge chiaramente come il legislatore abbia modificato la sua posizione: l’originaria volontà di spostare all’interno degli uffici le attività di progettazione e le capacità professionali di elevato profilo è stata gradualmente affiancata, e poi sostituita, dalla volontà di accrescere efficienza ed efficacia di attività tipiche dell’amministrazione, passibili di divenire economicamente rilevanti nella misura in cui producono risparmi in termini di rispetto dei tempi e di riduzione di varianti in corso d’opera.

2. L’applicazione alle società “in house”

Per “amministrazione aggiudicatrice” il Codice dei contratti pubblici intende “le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti;” (art. 3, comma 1, let. a)).

Per “organismi di diritto pubblico” si intendono “qualsiasi organismo, anche in forma societaria, il cui elenco non tassativo è contenuto nell’allegato IV:

1) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;

2) dotato di personalità giuridica;

3) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.” (art. 3, comma 1, let. d)).

Le società “in house” soddisfano contemporaneamente tutti e tre i requisiti sopra indicati; per tale motivo, secondo la costante giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee e la prevalente dottrina, le stesse sono da considerare organismi di diritto pubblico, ancorché aventi natura societaria. Tali società, infatti, sono costituite per soddisfare esigenze d’interesse generale, sono dotate di personalità giuridica, sono soggette al controllo delle Amministrazioni pubbliche socie, controllo che si esplica anche, ma non solo, attraverso la nomina dei componenti dell’organo amministrativo.

Inoltre, l’art. 16, comma 7 del D.lgs. 175/2016 (Testo Unico delle società a partecipazione pubblica) prevede che “Le società di cui al presente articolo [società “in house”, n.d.r.] sono tenute all’acquisto di lavori, beni e servizi secondo la disciplina di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016. […]”.

Risulta quindi chiaro che le società “in house”, essendo considerate degli organismi di diritto pubblico ed essendo obbligate ad applicare il Codice dei contratti pubblici per espressa previsione normativa, sono tenute a dare attuazione anche alla previsione di cui all’art. 113 del Codice e, di conseguenza, a costituire il fondo per gli incentivi al personale tecnico.

Infine, è da tenere presente che l’art. 1, comma 3, del D.lgs. 50/2016 prevede delle ipotesi di disapplicazione dell’art. 113 in commento; per le società “in house” tali ipotesi hanno effetto limitato. Infatti, secondo l’art. 1 comma 3, l’art. 113 non può essere applicato alle società con capitale pubblico, anche non maggioritario, che non siano organismi di diritto pubblico, che hanno ad oggetto della loro attività la realizzazione di lavori o opere, ovvero la produzione di beni o servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza, oppure che affidano lavori, servizi e forniture di cui agli artt. 115-121 del Codice.

3. La contrattazione collettiva ed il regolamento

Per la costituzione e gestione del fondo l’art. 113 del Codice dei contratti pubblici fissa alcuni princìpi generali, rimandando alla contrattazione collettiva e ad uno specifico regolamento che l’Amministrazione aggiudicatrice (e quindi anche la società “in house”) dovrà necessariamente predisporre prima dell’erogazione di qualsiasi incentivo.

L’adozione del regolamento da parte della singola amministrazione aggiudicatrice è infatti “conditio sine qua non” per attuare il riparto del fondo tra gli aventi diritto.

Al regolamento non può essere data efficacia retroattiva.

4. Le attività incentivabili

Il fondo è destinato alle funzioni tecniche svolte dai dipendenti dell’amministrazione aggiudicatrice esclusivamente per le seguenti attività:

1. programmazione della spesa per investimenti;
2. valutazione preventiva dei progetti;
3. predisposizione e controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici;
4. attività di Responsabile Unico del Procedimento (RUP);
5. direzione dei lavori;
6. direzione dell’esecuzione;
7. collaudo tecnico amministrativo;
8. verifica di conformità;
9. collaudatore statico.

Qualora vi siano in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse di retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai dipendenti dell’amministrazione aggiudicatrice, quest’ultima non dovrà/potrà costituire il fondo incentivante.

Coloro che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale.

Nel caso di appalti relativi a servizi o forniture l’amministrazione aggiudicatrice potrà costituire il fondo solo nel caso in cui sia nominato il direttore dell’esecuzione (che, ai sensi dell’art. 111, comma 2, del D.lgs. 50/2016, nei contratti di servizi o di forniture è, di norma, il responsabile unico del procedimento).

5. Determinazione del fondo

Il fondo viene determinato a valere sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.

La magistratura contabile ha sostenuto che il fondo può essere accantonato solo in presenza di una procedura di gara o, in generale, una procedura competitiva. Ne consegue che sono escluse ai fini di accantonamento del fondo in questione gli importi di lavori ed altri investimenti attuati con procedure di somma urgenza o ad affidamento diretto (Sezione di controllo della Corte dei Conti per la Toscana, deliberazione n. 186/2017/PAR). Pertanto, per i lavori, servizi e forniture affidati ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. a) del Codice dei contratti (affidamenti diretti di importo inferiore a 40.000) non possono essere riconosciuti e liquidati gli incentivi (Sezione di controllo della Corte dei Conti per le Marche, deliberazione n. 28/2018/PAR).

Qualora la società “in house” svolga le funzioni di contrale di committenza, ai sensi dell’art. 4, comma 2, let. e) del D.lgs. 175/2016, la stessa può richiedere agli enti per i quali svolge tale funzione il riconoscimento di una quota parte, non superiore ad un quarto, dell’incentivo previsto all’art. 113, comma 2.

La Sezione Autonomie della Corte dei Conti ha recentemente affermato, con riferimento alle Amministrazioni pubbliche, che “Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017” (deliberazione n. 6/SEZAUT/2018/QMIG). Pertanto, almeno per le attività svolte e concluse dal 1° gennaio 2018, gli incentivi di cui all’articolo 113 in commento sono da escludere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236 della L. 208/2015 (Legge di stabilità 2016). Il principio affermato dalla Corte dei Conti non ha rilevanza per le società “in house”, posto che per queste la previsione degli incentivi tecnici dovrà essere autorizzata dall’Amministrazione pubblica controllante che, ai sensi dell’art. 19, comma 5 del D.lgs. 175/2016, ha l’obbligo di fissare, con propri provvedimenti, gli obiettivi specifici, sia annuali che pluriennali, a cui le società devono tendere, con riferimento al complesso delle spese di funzionamento, fra cui vi rientrano anche quelle relative al personale.

Inoltre, per costante giurisprudenza, l’incentivo non può essere calcolato sugli appalti che hanno ad oggetto interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria, anche se tali attività di manutenzione non sono espressamente escluse dall’art. 113. Secondo la Corte dei Conti, l’avverbio “esclusivamente”, che è stato utilizzato dal legislatore al comma 2 di tale articolo per individuare le attività per lo svolgimento delle quali può essere previsto un compenso specifico e aggiuntivo, “deve essere interpretato nel senso della tassatività delle attività incentivabili. Pertanto non essendo stata espressamente ricompresa l’attività di manutenzione, ne discende che non può essere prevista per la stessa nessuna remunerazione ai sensi dell’articolo 113 d.lgs. 50/2016” (Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna, deliberazione n. 118/2016, Sezione di controllo della Corte dei Conti per la Toscana, deliberazione n. 186/2017/PAR).

Per quanto attiene agli acquisti effettuati tramite adesioni alle convenzioni Consip e Mepa o simili, la Corte dei Conti (Sez. Regionale di Controllo per la Lombardia, deliberazione n. 185/2017/PAR), confermando la posizione di altre sezioni, ha chiarito che l’art. 113 riconosce l’incentivo “esclusivamente” per le attività ivi indicate; tale avverbio esprime con chiarezza l’intenzione del legislatore di riconoscere il compenso incentivante limitatamente alle attività espressamente previste, ove effettivamente svolte. Quindi, l’elencazione contenuta nella norma deve essere considerata tassativa, in quanto la disciplina degli incentivi, derogatoria rispetto al principio di onnicomprensività della retribuzione dei dipendenti pubblici (e quindi anche dei dipendenti delle società “in house”), è da considerarsi di stretta interpretazione e non suscettibile di estensione analogica. Tuttavia, secondo la Corte dei Conti spetta comunque all’ente la valutazione, caso per caso, dell’applicabilità o meno dell’incentivo per gli acquisti effettuati tramite sistemi di e-procurement, in quanto anche in tali situazioni possono essere presenti attività incentivabili (per esempio, la programmazione degli investimenti). Tuttavia, nonostante questa apertura, la concreta applicazione dell’incentivo ai casi appena analizzati appare piuttosto difficile, anche tenuto conto che il comma 5 dell’art. 113 ritiene incentivabili le attività svolte dalla centrale di committenza (Consip, Mepa, ecc.).

6. La ripartizione del fondo

L’80% delle risorse del fondo deve essere ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dall’amministrazione aggiudicatrice, tra:

• il responsabile unico del procedimento;
• i soggetti che svolgono le funzioni tecniche ed i loro collaboratori.

Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’Amministrazione.

Ai sensi dell’art. 113, comma 3, ultimo periodo del D.lgs. n. 50/2016 è escluso dalla ripartizione dell’incentivo il personale con qualifica dirigenziale.

L’amministrazione aggiudicatrice deve stabilire anche i criteri e le modalità di riduzione degli incentivi connessi alla singola opera o lavoro, a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi non conformi alle norme del Codice dei contratti pubblici.

Il restante 20%  delle risorse del fondo, ad esclusione di quelle derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata, deve essere destinato all’acquisto da parte dell’amministrazione di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione, anche  per  il  progressivo  uso  di  metodi e strumenti elettronici specifici di modellazione elettronica informativa per l’edilizia e le infrastrutture, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa e di efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni  elettroniche per  i  controlli. Inoltre, una parte delle risorse può essere destinata all’attivazione presso l’amministrazione aggiudicatrice di tirocini formativi e di orientamento ex all’art. 18 Legge 196/1997 o per lo svolgimento di dottorati di ricerca di alta qualificazione nel settore dei contratti pubblici, previa sottoscrizione di apposite convenzioni con le Università e gli istituti scolastici superiori.

Da tenere presente anche che l’incentivo è riservato al personale interno all’ente; pertanto, nel caso in cui vengano incaricati di taluni servizi tecnici (per esempio, il collaudo) dei dipendenti pubblici di altre amministrazioni, “è auspicabile che la remunerazione della prestazione […] sia oggetto di apposite intese fra le pubbliche amministrazioni, utilizzando l’incentivo […] del Codice come termine di raffronto, fatto salvo il rimborso delle spese sostenute per l’espletamento dell’incarico” (AVCP, determinazione n. 2 del 25 febbraio 2009). In tali casi, gli incentivi corrispondenti a prestazioni affidate a soggetti esterni all’Amministrazione vanno comunque ad incrementare il montante del fondo.

7. La corresponsione degli incentivi

La corresponsione degli incentivi è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dal personale tecnico.

Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell’anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare il 50% del suo trattamento economico complessivo annuo lordo.

L'articolo Gli incentivi tecnici nelle società “in house” proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.

Finora sono stati forniti scarsi chiarimenti ufficiali con la Circolare dell’Agenzia delle Entrate n. 8/E del 30/04/2018 e con il Provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle Entrate del 30/04/2018 – Prot. n. 89757/2018.

Secondo la lettera b) della norma suddetta, dal 1° luglio 2018 sono soggette a fatturazione elettronica tutte le prestazioni rese da soggetti subappaltatori e subcontraenti della filiera delle imprese nel quadro di un contratto di appalto di lavori, servizi o forniture stipulato con un’Amministrazione pubblica. Le fatture elettroniche emesse dovranno riportare in uno dei seguenti campi “DatiOrdineAcquisto”, “DatiContratto”, “DatiConvenzione”, “DatiRicezione” o “Datifatturecollegate” lo stesso Codice Unitario Progetto (CUP) e lo stesso Codice Identificativo Gara (CIG) che vengono riportati nelle fatture emesse dall’appaltatore nei confronti dell’Amministrazione pubblica. Anche le prestazioni di natura intellettuale sono soggette a fatturazione elettronica.

Quindi, se l’impresa A è titolare di un contratto con la P.A., l’impresa B, fornitore dell’impresa A, è tenuta a fatturare elettronicamente tutte le prestazioni o cessioni di beni effettuate all’impresa A, riportando nelle fatture i codici CIG e CUP richiesti dall’Amministrazione pubblica appaltante.

Per quanto attiene ai fornitori degli organismi “in house”, è necessario ricordare che gli affidamenti diretti di cui sono beneficiari tali organismi non rientrano nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti ai sensi dell’art. 5 del D.lgs. 50/2016; quindi, non essendo degli appaltatori, i loro fornitori non possono essere considerati dei subappaltatori. Tuttavia, gli organismi “in house” sono comunque dei contraenti della PA, in quanto, di norma, stipulano con l’Amministrazione pubblica affidante un contratto o convenzione. Quindi, i loro fornitori possono essere considerati dei subcontraenti della PA.

Tuttavia, la norma sopra richiamata prevede anche l’obbligo di indicare nelle fatture elettroniche emesse dai subappaltatori o dai subcontraenti nei confronti del soggetto appaltatore o contraente della PA il codice identificativo della gara (CIG) e il codice unitario del progetto (CUP) richiesti dall’Amministrazione pubblica appaltante; secondo l’ANAC, agli affidamenti diretti agli organismi “in house” sono esclusi dall’acquisizione del CIG ed il CUP (Faq A8 e C4, relativamente agli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari ex art. 3 della Legge 136/2010).

In conseguenza di ciò, al momento si sta formando un orientamento dottrinale secondo il quale, non essendo possibile rispettare il precetto normativo che obbliga subappaltatori e/o subcontraenti a riportare nelle fatture emesse nei confronti dall’appaltatore o del contraente della P.A. il CIG e CUP chiesto dall’Amministrazione pubblica affidante, l’obbligo di fatturazione elettronica non sarebbe applicabile per carenza del requisito oggettivo.

Questa interpretazione, che francamente non appare molto in linea con le intenzioni del legislatore e con la necessità di estendere progressivamente la fatturazione elettronica a tutti i settori dell’economia italiana, se troverà conferme ufficiali, consentirà ai fornitori degli organismi “in house” di rimandare, di fatto, l’emissione delle prime fatture elettroniche al 1° gennaio 2019, data in cui l’obbligo scatterà, salvo proroghe, per tutti gli operatori economici.

Infine, è da tenere presente che nei casi non infrequenti in cui l’Amministrazione pubblica affidante, nonostante non ricorra l’obbligo, abbia richiesto il CIG e CUP per l’affidamento diretto al proprio organismo “in house”, a parere di chi scrive, l’obbligo di fatturazione elettronica per i subcontraenti di quest’ultimo decorre inevitabilmente dal 1° luglio 2018.

L'articolo L’obbligo di fatturazione elettronica per i subappaltatori e subcontraenti della PA proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.

L’avvio della nuova procedura, disciplinata dall’art. 192 del D.Lgs. 50/2016, era stata inizialmente fissata per il 28 giugno 2017, ma poi è stata posticipata diverse volte; adesso, con il comunicato stampa del 29/11/2017, il Presidente dell’ANAC ha spostato l’avvio al prossimo 15 gennaio 2018. Secondo Raffaele Cantone, questa volta la motivazione risiede nelle more di messa in esercizio dell’applicativo informatico necessario alla gestione del nuovo elenco.

Si ricorda che, in base delle vigenti Linee Guida n. 7, approvate il 15 febbraio 2017 e successivamente aggiornate il 20 settembre 2017:

• la domanda d’iscrizione può essere presentata solo a partire dalla data fissata dall’Autorità (quindi, a partire dal 15 gennaio 2018) utilizzando lo specifico canale telematico; la domanda deve essere presentata dal Responsabile dell’Anagrafe delle Stazioni Appaltanti (il c.d. “RASA”), su delega delle persone fisiche deputate ad esprimere all’esterno la volontà del soggetto richiedente;
• gli affidamenti diretti effettuati fino al 14 gennaio 2018 compreso possono essere considerati legittimi anche in assenza della preventiva iscrizione nell’elenco, purché siano presenti i requisiti richiesti dall’art. 5 del Codice dei contratti pubblici e dagli artt. 4 e 16 del D.Lgs. 175/2016;
• nei casi in cui il controllo sull’organismo “in house” sia esercitato congiuntamente da più Amministrazioni pubbliche (il c.d. “controllo analogo congiunto”) deve essere presentata una sola domanda riferita a tutti i soggetti interessati all’iscrizione; in pratica, la domanda potrà essere presentata dalla prima Amministrazione pubblica che si troverà a dover effettuare un nuovo affidamento diretto alla società “in house” dopo il 15 gennaio 2018, anche per conto di tutte le altre Amministrazioni;
• l’Amministrazione pubblica non dovrà attendere la conclusione dell’istruttoria dell’ANAC per procedere legittimamente all’affidamento diretto, essendo sufficiente che sia stata presentata la domanda, ferma rimanendo la sussistenza dei requisiti richiesti dall’art. 5 del D.Lgs. 50/2016 e dagli artt. 4 e 16 del D.Lgs. 175/2016.

Il procedimento che verrà attivato presso l’ANAC con la presentazione della domanda non deve essere sottovaluto. Sebbene l’art. 192 concentri l’attenzione sull’Amministrazione pubblica, in realtà l’ANAC effettuerà una vera a propria istruttoria sull’organismo “in house” beneficiario degli affidamenti diretti, che sarà basata sulla documentazione allegata alla domanda (Statuto aggiornato, patti parasociali, convenzioni, ecc.) o richiesta successivamente dall’ANAC, in modo da accertare ex ante se lo stesso abbia o meno i requisiti previsti dalla normativa vigente sull’in house.

L’eventuale provvedimento di accertamento negativo comporterà l’impossibilità di effettuare nuovi affidamenti diretti all’organismo partecipato e, quindi, potrà avere pesanti ripercussioni sullo stesso in termini di prospettive future, con il rischio di mettere in serio pericolo la sua stessa sopravvivenza e gli attuali livelli occupazionali. Allo stesso tempo, il rigetto della domanda d’iscrizione nell’elenco ex art. 192 porrà degli interrogativi anche sulla legittimità degli affidamenti pregressi, visto che sono stati fatti a beneficio di un organismo partecipato che non presenta, e che probabilmente non presentava neanche in passato, i requisiti necessari per essere considerato veramente “in house”.

L'articolo Ancora un rinvio per l’iscrizione nell’elenco dell’Anac proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.

La deliberazione n. 235 del 15 febbraio 2017, con la quale l’Autorità nazionale anticorruzione ha approvato le Linee guida n. 7 necessarie a dare attuazione all’art. 192 del D.Lgs. 50/2016, è stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 61 del 14 marzo scorso.

Si ricorda che l’art. 192 prevede l’istituzione presso tale Autorità dell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house, secondo quanto previsto all’art. 5 del D.Lgs. 50/2016.

Per un approfondimento dei soggetti obbligati a presentare la domanda d’iscrizione nell’elenco, delle caratteristiche del procedimento e dei controlli che saranno effettuati dall’Anac si rimanda all’artico “In house – Le linee guida definitive dell’ANAC per l’iscrizione nell’elenco previsto dall’art. 192 del Codice dei contratti pubblici”.

In questa sede l’attenzione viene invece concentrata solo sull’entrata in vigore dell’obbligo d’iscrizione.

Le Linee guida n. 7, al paragrafo 9, prevedono l’entrata in vigore dopo 15 giorni dalla loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana. Pertanto, essendo tale pubblicazione avvenuta in data 14 marzo 2017, le Linee Guida sono entrate in vigore in data 29 marzo 2017.

Inoltre, sempre al paragrafo 9, l’Anac ha stabilito che fino al 90° giorno successivo alla data di entrata in vigore delle Linee guida le Amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori possono continuare ad effettuare affidamenti in house, sotto la propria responsabilità e nel rispetto delle disposizioni di cui all’art. 5 e ai commi 2 e 3 dell’art. 192 del Codice dei contratti pubblici.

Pertanto, si ritiene che solo per gli affidamenti diretti effettuati a partire dal 28 giugno 2017 sia obbligatorio procedere prioritariamente alla presentazione della domanda d’iscrizione nell’elenco ex art. 192 del D.Lgs. 50/2016 da parte dell’Amministrazione pubblica affidante, essendo la presentazione di tale domanda uno dei presupposti di legittimità dell’affidamento in house; di contro, tutti gli affidamenti diretti effettuati fino al 27 giugno 2017 compreso, potranno essere effettuati senza la previa presentazione della suddetta domanda, purché sussistano i normali presupposti per l’affidamento in house previsti all’art. 5 del codice dei contratti pubblici e all’art. 16 del D.Lgs. 175/2016.

Riassumendo:

• affidamenti diretti effettuati a società “in house” fino al 27 giugno 2017 compreso: non è necessario che sia stata presentata domanda d’iscrizione ex art. 192 del D.Lgs. 50/2016, ma devono sussistere i requisiti previsti all’art. 5 di tale decreto e quelli previsti all’art 16 del D.Lgs. 175/2016;
• affidamenti diretti effettuati a società “in house” a partire dal 28 giugno 2017: oltre ai requisiti previsti all’art. 5 del D.Lgs. 50/2016 e all’art. 16 del D.Lgs. 175/2016, è necessario che sia stata presentata domanda d’iscrizione nell’elenco ex art. 192 del Codice dei contratti pubblici.

Deve essere inoltre tenuto presente che:

• la domanda d’iscrizione può essere presentata solo a partire dal 28 giugno 2017, così come stabilito dall’Anac nelle Linee guida n. 7;
• nei casi in cui il controllo sull’organismo “in house” sia esercitato congiuntamente da più Amministrazioni pubbliche (il c.d. “controllo analogo congiunto”) deve essere presentata una sola domanda riferita a tutti i soggetti interessati all’iscrizione (in pratica, la domanda sarà presentata solo dalla prima Amministrazione pubblica che si troverà a dover effettuare un nuovo affidamento diretto all’organismo “in house” dopo il 28 giugno 2017);
• l’Amministrazione pubblica non dovrà attendere la conclusione dell’istruttoria dell’Anac per procedere legittimamente all’affidamento diretto, essendo sufficiente che la sola avvenuta presentazione della domanda. Qualora al termine dell’istruttoria venga accertata la carenza dei requisiti richiesti per l’iscrizione, l’Anac comunicherà all’Amministrazione pubblica richiedente le risultanze istruttorie, indicando gli elementi ritenuti carenti e invitando la stessa a far pervenire eventuali controdeduzioni e/o documentazione integrativa nel termine di 30 giorni. Con le controdeduzioni il soggetto interessato può anche impegnarsi ad eliminare la causa ostativa all’iscrizione entro il termine massimo di 60 giorni (per esempio, dichiarando di voler adeguare lo Statuto dell’organismo “in house”). Una volta ricevute le controdeduzioni e/o la documentazione integrativa, l’Anac potrà riscontrare la sussistenza dei requisiti di legge e disporre l’iscrizione nell’elenco, oppure, disporre il diniego di iscrizione, atto che può essere impugnato in sede amministrativa.

L'articolo La decorrenza dell’obbligo d’iscrizione nell’elenco dell’ANAC per la legittimità degli affidamenti “in house” proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.

Fra le varie novità si segnala quella contenuta all’art. 1 del decreto, relativa all’estensione del meccanismo dello “split payment” alle società in controllo pubblico.

La disposizione ha l’obiettivo di ridurre l’evasione dell’IVA; infatti, in futuro, l’imposta esposta nelle fatture emesse dai fornitori delle società in controllo pubblico dovrà essere versata direttamente all’Erario da quest’ultime, anziché essere pagata al fornitore.

In particolare, è stato stabilito che a partire dalle operazioni per le quali sarà emessa fattura dal 1° luglio 2017, il meccanismo dello split payment previsto all’art. 17-ter del D.P.R. 633/72, è esteso, fra l’altro, anche:

• alle società controllate dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri e dai Ministeri, ai sensi dell’art. 2359, comma 1, nn. 1 e 2 del Codice Civile;
• alle società controllate direttamente dalle Regioni, Province, Città Metropolitane, Comuni e Unioni di Comuni, ai sensi dell’art. 2359, comma 1, n. 1 del Codice Civile;
• alle società controllate, direttamente o indirettamente, dalle società di cui sopra, ai sensi dell’art. 2359, comma 1, n. 1 del Codice Civile.

Inoltre, sempre con effetto dal prossimo 1° luglio, è stato abrogato il comma 2 dell’articolo 17-ter del D.P.R. 633/72, che prevedeva l’esclusione dallo split payment delle prestazioni di servizi assoggettate a ritenuta alla fonte, come quelle erogate dai professionisti.

Entro il prossimo 23 maggio 2017 il Ministero dell’Economia e delle Finanze dovrà emanare uno specifico decreto per definire le modalità dell’applicazione dello split payment da parte delle società in controllo pubblico e dei loro fornitori.

In attesa di tale decreto, si consiglia a tutte le società in controllo pubblico di attivarsi al fine di predisporre in tempo le necessarie procedure contabili per la corretta gestione del nuovo adempimento.

L'articolo Split payment esteso a tutte le società in controllo pubblico proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.

Con la deliberazione n. 235 del 15 febbraio 2017, l’ANAC ha approvato le Linee guida n. 7 necessarie a dare attuazione all’art. 192 del D.Lgs. 50/2016, che prevede l’istituzione presso tale Autorità dell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house, secondo quanto previsto all’art. 5 di tale decreto.

Le Linee guida hanno carattere vincolante per tutte le Amministrazioni pubbliche che vorranno effettuare affidamenti diretti a qualsiasi organismo partecipato con modalità in house e, quindi, non solo alle società. La costituzione dell’elenco è quindi un modo indiretto per operare un vero e proprio censimento degli organismi in house beneficiari di affidamenti diretti e per controllare preventivamente che tali affidamenti avvengano nel rispetto della legislazione vigente.

Chi è tenuto a presentare la domanda?

La domanda per l’iscrizione all’elenco deve essere presentata con modalità telematiche accedendo al sito dell’ANAC dal rappresentante legale dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli enti aggiudicatori che esercitano nei confronti dell’organismo in house un controllo analogo diretto, invertito, a cascata o orizzontale, secondo quanto previsto dall’art. 5 del Codice dei contratti pubblici. Per i servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica la domanda è presentata dagli enti di governo degli ambiti ottimali.

Nei casi in cui il controllo su un organismo in house sia esercitato congiuntamente da più amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori (il c.d. “controllo analogo congiunto”) deve essere presentata una sola domanda riferita a tutti i soggetti interessati all’iscrizione. In pratica, la domanda sarà presentata solo dalla prima Amministrazione pubblica che si troverà a dover effettuare un nuovo affidamento diretto all’organismo in house.

La domanda d’iscrizione nell’elenco può essere presentata a partire dal 91° giorno successivo all’entrata in vigore delle Linee guida. La presentazione della domanda costituisce presupposto di legittimità dell’affidamento in house.

Come si svolge il procedimento per l’accertamento dei requisiti d’iscrizione?

Il procedimento per l’accertamento dei requisiti di iscrizione è avviato dall’ANAC entro 30 giorni dalla data di presentazione della domanda e deve essere concluso entro i successivi 90 giorni. Tale termine può essere sospeso nel caso siano necessari approfondimenti istruttori o richieste di integrazione della documentazione, ma deve essere concluso, in ogni caso, entro 180 giorni dalla data di avvio dello stesso. In fase di prima applicazione, l’Autorità si riserva comunque la possibilità di dare avvio ai procedimenti di verifica con modalità e tempi che saranno resi noti con successive comunicazioni, in modo da consentire lo svolgimento delle attività compatibilmente con le risorse umane e strumentali disponibili.

In ogni caso, nelle more del procedimento istruttorio avviato con la presentazione della domanda, le Amministrazioni aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori possono comunque effettuare, sotto la propria responsabilità, gli affidamenti diretti all’organismo in house.

Terminato il procedimento istruttorio, l’ANAC dispone l’iscrizione dell’Amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore nell’elenco, dandone comunicazione al soggetto richiedente.

Qualora venga accertata la carenza dei requisiti richiesti per l’iscrizione, l’ANAC comunica al soggetto richiedente le risultanze istruttorie, indicando gli elementi ritenuti carenti e invitando lo stesso a far pervenire eventuali controdeduzioni e/o documentazione integrativa nel termine di 30 giorni. Con le controdeduzioni il soggetto interessato può anche impegnarsi ad eliminare la causa ostativa all’iscrizione entro il termine massimo di 60 giorni (per esempio, dichiarando di voler adeguare lo Statuto dell’organismo “in house”). Una volta ricevute le controdeduzioni e/o la documentazione integrativa, l’ANAC può riscontrare la sussistenza dei requisiti di legge e disporre l’iscrizione nell’elenco, oppure, disporre il diniego di iscrizione.

La mancata trasmissione all’Autorità delle informazioni o dei documenti richiesti in corso di istruttoria comporta l’applicazione di una sanzione pecuniaria compresa fra € 250 e € 25.000. La trasmissione di informazioni o documenti non veritieri comporta l’applicazione di una sanzione pecuniaria compresa fra € 500 e € 50.000.

Il provvedimento finale di accertamento negativo può essere impugnato in sede amministrativa e comporta l’impossibilità per l’Amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore di operare mediante affidamenti diretti nei confronti dello specifico organismo in house che è stato oggetto di verifica. Nel caso in cui siano presenti affidamenti diretti già effettuati a beneficio del medesimo organismo, l’Autorità può esercitare il potere di raccomandazione vincolante, previsto all’art. 211, comma 2 del D.Lgs. 50/2016 (obbligo per la stazione appaltante di agire in autotutela e di rimuovere gli eventuali effetti degli atti illegittimi, entro un termine non superiore a 60 giorni).

Il provvedimento di accertamento negativo non preclude la possibilità di presentare una nuova domanda di iscrizione, ovviamente previa eliminazione delle cause che hanno determinato il rigetto della prima.

Quali verifiche effettua l’ANAC?

L’ANAC deve valutare la sussistenza dei requisiti richiesti dall’art. 5 del Codice dei contratti pubblici e dagli artt. 4 e 16 del D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175 (Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica); pertanto deve essere accertato:

1. che l’organismo partecipato abbia come oggetto sociale esclusivo una o più delle attività di cui all’art. 4, comma 2, lettere a), b) d) ed e) del Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica, attraverso l’analisi dell’atto costitutivo e dello statuto;
2. ai fini della verifica dell’esercizio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore nei confronti dell’organismo in house di un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, la sussistenza in capo agli stessi di poteri di controllo, di ingerenza e di condizionamento superiori a quelli tipici del diritto societario, previsti in specifiche disposizioni dell’atto costitutivo, dello statuto o di appositi patti parasociali. A tal fine possono essere individuati tre diverse modalità temporali di controllo da considerarsi cumulative: controllo ex ante, controllo in itinere e controllo ex post;
3. l’assenza della partecipazione di soggetti privati al capitale dell’organismo in house, ad eccezione di quella prescritta da norme di legge; in quest’ultimo caso, l’Autorità accerta che la partecipazione di soggetti privati non comporti controllo, poteri di veto, né l’esercizio di un’influenza determinante sull’organismo in house;
4. lo statuto dell’organismo partecipato deve prevedere che oltre l’80% del proprio fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti ad esso affidati dall’ente pubblico o dagli enti pubblici soci e che la produzione ulteriore rispetto al suddetto limite di fatturato sia consentita solo a condizione che la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale dell’organismo in house.

La sussistenza del requisito del controllo analogo è accertata dall’Autorità attraverso una valutazione complessiva di tutte le circostanze del caso, mediante l’esame degli atti costituitivi, degli statuti e dei patti parasociali degli organismi coinvolti. L’onere della prova è posto a carico dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore.

Pertanto, è di fondamentale importanza, ai fini della conclusione con esito positivo dell’istruttoria dell’ANAC, che la domanda d’iscrizione nell’elenco venga presentata solo dopo che l’organismo partecipato in house abbia adeguato il proprio statuto alle disposizioni contenute nel D.Lgs. 175/2016 e abbia disciplinato puntualmente le modalità attraverso le quali le Amministrazioni pubbliche socie esercitano il controllo analogo.

Come può avvenire la cancellazione dall’elenco?

La cancellazione dall’elenco può avvenire al termine di uno specifico procedimento avviato dall’ANAC qualora la stessa venga a conoscenza, in qualsiasi modo, della carenza dei requisiti richiesti per l’iscrizione nell’elenco.

Il procedimento di cancellazione è avviato anche qualora l’Autorità o altri enti preposti alla vigilanza sulle società a partecipazione pubblica accertino il mancato rispetto da parte delle Amministrazioni aggiudicatrici, degli enti aggiudicatori o degli organismi in house delle disposizioni contenute nell’art. 5 del Codice dei contratti pubblici e negli artt. 4 e 16 del D.Lgs. 175/2016.

Dalla data di cancellazione dall’elenco l’Amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore non può effettuare nuovi affidamenti diretti in favore dello specifico organismo in house oggetto di accertamento. Per i contratti in essere l’Autorità può esercitare il potere di raccomandazione vincolante di cui all’art. 211, comma 2, del D.Lgs. 50/2016.

A quali altri obblighi sono soggette le stazioni appaltanti?

A partire dalla data di iscrizione d’iscrizione, tutti i relativi riferimenti devono essere indicati negli atti di affidamento all’organismo in house (determina a contrarre, contratto, convenzione, ecc.).

L’Amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore iscritto nell’elenco deve comunicare tempestivamente all’ANAC ogni circostanza sopravvenuta idonea a incidere sui requisiti richiesti ai fini dell’iscrizione nell’elenco.

Quando entrano in vigore le Linee guida in commento?

Le Linee guida n. 7 entrano in vigore 15 (quindici) giorni dopo la loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

Fino al 90° giorno successivo alla data di entrata in vigore delle Linee guida le Amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori possono continuare ad effettuare affidamenti in house, sotto la propria responsabilità e nel rispetto delle disposizioni di cui all’art. 5 e ai commi 2 e 3 dell’art. 192 del Codice dei contratti pubblici.

L'articolo In house – Le linee guida definitive dell’ANAC per l’iscrizione nell’elenco previsto dall’art. 192 del Codice dei contratti pubblici proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.

Per tale motivo, il 5 dicembre scorso l’ANAC ha avviato la procedura di consultazione del documento prodromico alla predisposizione delle Linee guida che disciplinano la procedura di iscrizione, i requisiti necessari, le modalità e i criteri per la verifica degli stessi. Il termine per la presentazione delle osservazioni è fissato alle ore 12 del 20/12/2016, mediante compilazione dell’apposito modello.

Una volta che saranno pubblicate le linee guida in forma definitiva, le amministrazioni pubbliche che intendono affidare un servizio direttamente a una società controllata “in house” dovranno preventivamente presentare domanda d’iscrizione al suddetto elenco.

Il documento in consultazione prevede che vengano forniti all’ANAC non solo gli elementi identificativi degli enti affidanti, ma anche tutti i dati relativi alla società affidataria, compresa la sussistenza dei requisiti in materia di “in house providing” previsti all’art. 16 del D.Lgs 175/2016 e all’art. 5 del D.Lgs. 50/2016.

In particolare, l’istruttoria dell’ANAC sarà finalizzata ad accertare:

• la sussistenza dei requisiti richiesti dall’art. 5 del Codice dei contratti pubblici e dagli artt. 4 e 16 del D.lgs. 175/2016;
• che la società abbia come oggetto sociale esclusivo una o più delle attività di cui all’art. 4, comma 2, lettere a), b) d) ed e) del D.Lgs. 175/2016 (mediante l’esame dell’atto costitutivo e dello statuto della società);
• la sussistenza in capo all’amministrazione aggiudicatrice di poteri di controllo, di ingerenza e di condizionamento superiori a quelli tipici del diritto societario, previsti in specifiche disposizioni dell’atto costitutivo, dello statuto o di appositi patti parasociali. Il “controllo analogo” dovrà avere ad oggetto sia gli organi che gli atti della società partecipata e dovrà riguardare gli aspetti economici, patrimoniali, finanziari, di qualità dei servizi e della gestione. La sussistenza di tale requisito sarà accertata dall’Autorità attraverso una valutazione complessiva di tutte le circostanze del caso, mediante l’esame degli atti costituitivi, degli statuti e dei patti parasociali. L’onere della prova sarà posto a carico dell’amministrazione aggiudicatrice che, al momento della presentazione della domanda di iscrizione nell’elenco, deve indicare gli elementi da cui si desume la sussistenza del controllo analogo e la relativa documentazione probatoria;
• l’assenza di partecipazione di capitali privati, ad eccezione di quella prescritta da norme di legge, mediante l’esame dell’atto costitutivo della società partecipata;
• che lo statuto della società partecipata preveda che oltre l’80% del proprio fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’ente pubblico o dagli enti pubblici soci e che la produzione ulteriore rispetto al suddetto limite di fatturato sia consentita solo a condizione che la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale della società.

La domanda dovrà essere presentata in modalità telematica da soggetti deputati a esprimere all’esterno la volontà dell’amministrazione e, in caso di più soggetti pubblici soci, sarà sufficiente la presentzione di una sola domanda da parte di uno dei soci.

L’ANAC avrà 90 giorni per completare il procedimento; tuttavia, in fase di prima applicazione, l’Autorità si riserva la possibilità di dare avvio ai procedimenti di verifica del possesso dei requisiti per l’iscrizione nell’elenco con modalità e tempi che saranno resi noti con successive comunicazioni, in modo da consentire lo svolgimento delle attività compatibilmente con le risorse umane e strumentali disponibili.

Il suddetto termine potrà essere sospeso nel caso di approfondimenti istruttori o richieste di integrazione documentale. La sospensione potrà essere disposta una sola volta e per un periodo che complessivamente non potrà superare i 30 giorni.

La presentazione della domanda di iscrizione consentirà alle amministrazioni aggiudicatrici di effettuare, sotto la propria responsabilità, gli affidamenti diretti dei contratti alla società “in house”, ancorché il procedimento sia ancora in corso.

L'articolo In house – Le linee guida in consultazione dell’ANAC per l’iscrizione nell’elenco previsto dall’art. 192 del Codice dei contratti pubblici proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.

Il Consiglio dell’ANAC, con la deliberazione n. 1097 del 26/10/2016, ha approvato le Linee guida n. 4 “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”.

L’Autorità evidenzia che le stazioni appaltanti devono fornire una motivazione adeguata della scelta del soggetto affidatario, ma non sono vincolate da procedure specifiche. In pratica, l’economicità dell’affidamento e il rispetto dei princìpi di concorrenza possono essere dimostrati anche attraverso una valutazione comparativa dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici. La deroga al principio di rotazione ha comunque carattere eccezionale e la stazione applatante deve fornire adeguata motivazione. E’ previsto un rafforzamento della potestà regolamentare della stazione appaltante in materia di affidamenti di valore inferiore a Euro 1.000,00 e per la disciplina delle indagini di mercato.

L'articolo Le linee guida dell’ANAC per gli affidamenti sottosoglia proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.

Fatte salve le possibili modifiche a cui il testo del decreto potrà essere ancora soggetto, il nuovo Codice introduce diverse novità anche in tema di affidamenti diretti.

L’art. 5 del decreto, recependo i presupposti elaborati nel corso degli anni dalla giurisprudenza comunitaria in materia di affidamenti diretti e i princìpi contenuti nelle citate Direttive, prevede che le concessioni o gli appalti pubblici, nei settori ordinari o speciali, aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato non rientrano nell’ambito di applicazione del nuovo codice dei contratti pubblici quando sono soddisfatte tutte (contemporaneamente) le seguenti condizioni:

1. un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un “controllo analogo” a quello esercitato sui propri servizi: ai sensi del comma 2 dell’art. 5 sussiste “controllo analogo” qualora l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore eserciti sulla persona giuridica affidataria “in house” un’influenza determinante, sia sugli obiettivi strategici, che sulle decisioni significative. Il “controllo analogo” può essere anche esercitato da una persona giuridica diversa dall’amministrazione aggiudicatrice, a sua volta controllata da quest’ultima (il c.d. “controllo analogo indiretto”);
2. oltre l’80% dell’attività della persona giuridica controllata è effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da un ente aggiudicatore, nonché da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice; ai sensi del comma 7, per determinare tale percentuale, deve essere fatto riferimento, di norma, al fatturato totale medio per i tre anni precedenti l’aggiudicazione dell’appalto o della concessione. Questa previsione dovrebbe finalmente porre fine alla consolidata prassi nazionale, secondo la quale le società beneficiarie di affidamenti “in house” sono state finora costrette a svolgere la propria attività “esclusivamente” a beneficio dell’amministrazione aggiudicatrice, rinunciando a tutti i vantaggi economici che potrebbero derivare dall’erogazione di prestazioni, anche in misura marginale, ad altre amministrazioni pubbliche non socie. Fra l’altro, tale prassi ha finora indotto molte amministrazioni pubbliche ad acquistare partecipazioni societarie di modestissima entità, al solo fine di poter legittimamente effettuare affidamenti diretti a società pubbliche di loro fiducia. Innovativa appare anche la previsione che consentirà in futuro di erogare prestazioni non solo all’amministrazione controllante, ma anche all’amministrazione che controlla quest’ultima;
3. nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione che non comportano controllo o potere di veto e che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata. Si tratta forse della previsione più innovativa contenuta nelle direttive del 2014, che in futuro dovrebbe permettere alle società “in house” di allargare la compagine sociale anche a soggetti privati che, tuttavia, al fine di non pregiudicare la legittimità degli affidamenti, potranno ricoprire solo il ruolo di meri soci finanziatori, senza alcuna ingerenza nelle scelte strategiche e gestionali.

Tutti e tre i suddetti requisiti, già più volte affermati dalla giurisprudenza comunitaria a partire dalla famosa sentenza Teckal del 18/11/1999, trovano adesso espressa previsione in una specifica norma di diritto interno.

Controllo congiunto

I commi 4 e 5 dell’art. 5 del nuovo Codice dei contratti pubblici prevedono che il controllo analogo sussiste anche quando le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori esercitano tale controllo in forma congiunta. Si ricorda che sul tema del “controllo congiunto”, anch’esso previsto dalla Direttive UE nn. 23, 24 e 25 del 2014, si era già più volte espresso anche il Consiglio di Stato (sentenze nn. 1365/2009, 5082/2009, 7092/2010, 1447/2011, 1801/2014), sostenendo che il controllo analogo è assicurato anche se non viene esercitato individualmente da ciascun socio, purché tale controllo sia effettivo e i soci pubblici agiscano unitariamente. Secondo il nuovo Codice dei contratti pubblici si ha “controllo congiunto” quanto vengono soddisfatte contemporaneamente le seguenti condizioni:

1. gli organi decisionali della persona giuridica controllata (beneficiaria dell’affidamento diretto) sono composti dai rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti al suo capitale. Tuttavia, è previsto che i singoli rappresentanti possano rappresentare anche varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti; pertanto, nelle società partecipate da un numero elevato di soci pubblici, non sarà necessario prevedere un consigliere di amministrazione per ciascun socio (circostanza che non risulta neppure possibile, in forza del fatto che in tali società i consigli di amministrazione possono essere composti al massimo da 3 o 5 membri), ma sarà sufficiente che ciascun amministratore sia espressione di più soci;
2. le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori esercitano congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative della persona giuridica (per esempio, approvandone gli atti di programmazione annuale o pluriennale);
3. la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici o degli enti aggiudicatori controllanti.

Affidamenti diretti fra amministrazioni aggiudicatrici

Il comma 3 dell’art. 5 del nuovo codice dei contratti pubblici affronta il tema degli affidamenti diretti fra amministrazioni pubbliche aggiudicatrici o enti aggiudicatori, prevedendo che la disciplina in esso contenuta non trova applicazione nel caso in cui una persona giuridica controllata aggiudichi un appalto o una concessione alla propria amministrazione controllante o ad un altro soggetto giuridico controllato dalla stessa amministrazione. Anche in questo caso, la condizione necessaria perché si possa legittimamente procedere all’affidamento diretto è rappresentata dall’assenza di soci privati nella persona giuridica beneficiaria dell’appalto pubblico, ovvero, qualora vi sia la partecipazione di soci privati, che questi non esercitino il controllo, poteri di veto o influenza determinante sul soggetto affidatario diretto.

Esemplificando, se l’amministrazione aggiudicatrice A controlla le amministrazioni aggiudicatrici B e C, è consentito all’amministrazione aggiudicatrice B effettuare affidamenti diretti sia all’amministrazione aggiudicatrice A (controllante) che all’amministrazione aggiudicatrice C (controllata dalla controllante), a condizione che nell’amministrazione beneficiaria (A o C) non ci siano soci privati in grado di esercitare controllo, poteri di veto o influenza determinante.

Accordi conclusi fra due o più amministrazioni aggiudicatrici

Il comma 6 dell’art. 5 del nuovo codice dei contratti pubblici disciplina invece gli accordi conclusi esclusivamente tra due o più amministrazioni aggiudicatrici, che non rientrano nell’ambito di applicazione di tale codice se vengono soddisfatte contemporaneamente le seguenti condizioni:

1. l’accordo stabilisce o realizza una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che essi sono tenuti a svolgere siano prestati nell’ottica di conseguire gli obiettivi che essi hanno in comune;
2. l’attuazione di tale cooperazione è retta esclusivamente da considerazioni inerenti all’interesse pubblico;
3. le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20% delle attività interessate dalla cooperazione (ciò, al fine di non ledere la concorrenza e il mercato). Ai sensi del comma 7 dello stesso articolo, per determinare tale percentuale, di norma, deve essere fatto riferimento al fatturato totale medio per i tre anni precedenti l’aggiudicazione dell’appalto o della concessione.

Il regime speciale degli affidamenti “in house”

L’art. 192 del nuovo Codice dei contratti pubblici prevede anche l’istituzione presso l’ANAC dell’elenco delle stazioni appaltanti che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società “in house”. L’iscrizione in tale elenco dovrà avvenire secondo le modalità e i criteri che verranno definiti dall’ANAC e consentirà di procedere mediante affidamenti diretti dei contratti.

Tuttavia, per poter legittimamente affidare un contratto con modalità “in house”, avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza (così come già previsto all’art. 1 comma 553 Legge di Stabilità 2014 per i soli servizi strumentali), le stazioni appaltanti dovranno effettuare preventivamente una valutazione della congruità economica dell’offerta formulata del soggetto “in house”, avendo riguardo all’oggetto e al valore della prestazione. Inoltre, nelle motivazioni del provvedimento di affidamento dovrà essere dato conto:

1. delle ragioni del mancato ricorso al mercato;
2. dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche.

Dal tenore letterale della norma, sembra quindi chiaro che il confronto dell’offerta presentata dall’aggiudicatario diretto con i prezzi di mercato è condizione di legittimità dell’affidamento, ma, ovviamente, solo nel caso in cui questo abbia ad oggetto prestazioni che possono essere erogate da operatori privati in regime di concorrenza.

Tutti gli atti afferenti gli affidamenti diretti dovranno essere pubblicati nella sezione “Amministrazione trasparente” del sito internet istituzionale, in conformità alle disposizioni del D.Lgs. 33/2013.

L'articolo L’in house providing secondo il nuovo Codice dei contratti pubblici proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.

Prima dell’emanazione da parte del Presidente della Repubblica il decreto legislativo dovrà completare l’intero iter di approvazione ed entrerà in vigore solo dopo che saranno trascorsi 15 giorni dalla sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale.

Il testo del decreto uscito dal Consiglio dei Ministri rappresenta nel complesso un buon lavoro, che potrà sicuramente contribuire a ridurre il numero complessivo delle società partecipate dalle Amministrazioni pubbliche, stimolando l’aggregazione di quelle di minori dimensioni e contribuendo concretamente a rendere più razionale ed efficiente l’intero sistema.

L’ambito soggettivo di applicazione delle disposizioni contenute nel decreto è rappresentato dalle società previste al titolo V del libro V del Codice Civile, che sono partecipate totalmente o parzialmente, direttamente o indirettamente, dalle Amministrazioni pubbliche previste all’art. 1, comma 2 del D.Lgs. 165/2001.

Per quanto riguarda le società quotate in mercati regolamentati, le società che prima del 31/12/2015 hanno emesso strumenti finanziari quotati in mercati regolamentati e le società partecipate dalle precedenti società, le disposizioni del decreto si applicano solo nei casi espressamente previsti dal decreto stesso. Inoltre, le disposizioni in commento non si applicano, nei 18 mesi successivi alla sua entrata in vigore, alle società che abbiano già deliberato la quotazione in mercati regolamentati delle proprie azioni con provvedimento comunicato alla Corte dei Conti.

Sono escluse dall’ambito di applicazione delle nuove norme, per espressa previsione: (i) gli enti associativi diversi dalle società, (ii) le fondazioni, (iii) le società costituite in forza di legge per la gestione di servizi di interesse generale (SIG) e di servizi di interesse economico generale (SIEG).

Al ricorrere di determinate esigenze di carattere pubblico, su proposta del Ministro dell’Economia e delle Finanze (per le società statali) o dell’organo di vertice dell’Amministrazione pubblica partecipante (per le altre società pubbliche) potrà essere deliberata dal Consiglio dei Ministri l’esclusione totale o parziale dell’applicazione delle disposizioni del decreto per specifiche società. Questa previsione, tenuto conto dell’eterogeneità delle società in controllo pubblico, appare di buon senso.

Trattandosi di un testo unico, il decreto contiene numerose disposizioni già presenti nel nostro ordinamento giuridico che sono attualmente disseminate in decine di provvedimenti legislativi. Tuttavia, si osserva, che non tutte le norme esistenti in materia di società a partecipazione pubblica sono state ricondotte nell’ambito del testo unico. Forse, con minor fretta, poteva essere raggiunto un risultato addirittura migliore di quello conseguito.

Oltre a molte conferme, il decreto contiene diverse significative novità:

1. tipi di società ammessi: in futuro le Amministrazioni pubbliche potranno partecipare solo a “società per azioni” e a “società a responsabilità limitata”; ci si chiede se sarà comunque consentita anche la partecipazione a “società consortili per azioni” e a “società consortili a responsabilità limitata”, in forza del fatto che tali società, ai sensi dell’art. 2615-ter del Codice Civile, non sono altro che delle S.p.a. o delle S.r.l. che perseguono scopi tipici dei consorzi;
2. organo di controllo: nelle società a responsabilità limitata a controllo pubblico, in deroga alle norme del Codice Civile, lo Statuto dovrà sempre prevedere la nomina dell’organo di controllo o di un revisore. Nelle società per azioni in controllo pubblico, invece, la revisione legale dei conti non potrà essere affidata al Collegio Sindacale, con inevitabili incrementi di costi per le società;
3. costituzione di nuove società o acquisizione di partecipazioni in società esistenti: è bene chiarire che il decreto non vieta né la costituzione di nuove società pubbliche, né l’acquisizione di nuove partecipazioni, anche indirette, in società già esistenti da parte delle Amministrazioni pubbliche, ma impone un iter più complesso sia per la loro costituzione, che per il loro monitoraggio. In particolare, per la costituzione di nuove società l’atto deliberativo dovrà essere analiticamente motivato e, per i soli Enti locali, sarà soggetto a forme di consultazione pubblica preventiva. Per gli Enti locali viene confermato che l’organo competente all’adozione dell’atto deliberativo è rappresentato dal Consiglio comunale, che sarà competente anche in materia di successive modifiche dell’oggetto sociale, per la trasformazione della società, per il trasferimento della sede sociale all’estero (caso molto raro nella prassi) e per la revoca dello stato di liquidazione;
4. parere obbligatorio della Corte dei Conti: per procedere alla costituzione di una nuova società o all’acquisizione di partecipazioni in una società esistente, l’Amministrazione pubblica dovrà preventivamente inviare lo schema di atto deliberativo alla competente sezione regionale di controllo della Corte dei Conti per l’acquisizione di un parere obbligatorio, preventivo, ma non vincolante. La Corte dei Conti dovrà rilasciare il parere entro 30 giorni e potrà chiedere solo una volta chiarimenti all’Amministrazione richiedente. L’atto deliberativo per la costituzione di una nuova società o per l’acquisizione di una partecipazione in una società esistente dovrà essere motivato con specifico riferimento agli eventuali rilievi effettuati dalla Corte dei Conti;
5. comunicazione all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato: l’atto deliberativo che dispone la costituzione di una nuova società o l’acquisizione di partecipazioni in una società esistente dovrà essere anche inviato all’A.G.C.M.;
6. contabilità separata: le società in controllo pubblico che svolgono attività protette da diritti speciali o esclusivi e, contemporaneamente, attività in regime di economia di mercato, in futuro dovranno adottare sistemi di contabilità separata;
7. crisi d’impresa: dopo le alterne posizioni assunte dalla giurisprudenza nel corso degli ultimi anni, viene fissato per legge il principio secondo il quale le società a partecipazione pubblica sono soggette alle disposizioni sul fallimento e a quelle sul concordato preventivo. Nei 5 anni successivi alla dichiarazione di fallimento di una società in controllo pubblico titolare di affidamenti diretti, le Amministrazioni pubbliche controllanti non potranno costituire nuove società, né acquisire partecipazioni in società già costituite o mantenere partecipazioni in società qualora le stesse gestiscano i medesimi servizi di quella dichiarata fallita;
8. crisi aziendale e piano di risanamento: le società a controllo pubblico dovranno adottare con deliberazione assembleare, su proposta dell’organo amministrativo, specifici programmi di valutazione del rischio di crisi aziendale, al fine di prevenirne la formazione. Qualora da tale valutazione emergano uno o più indicatori di crisi, l’organo amministrativo dovrà adottare senza indugio un idoneo programma di risanamento, contenente i provvedimenti necessari per evitare l’aggravamento della crisi, per correggere gli effetti negativi e per eliminarne le cause. E’ importante richiamare l’attenzione sulle responsabilità dell’organo amministrativo: in caso di fallimento o concordato preventivo la mancata adozione di provvedimenti da parte di tale organo costituisce “grave irregolarità” ai sensi dell’art. 2409 del Codice Civile (denunzia al tribunale), con tutte le conseguenze negative che da ciò possono derivare. Un semplice piano di ripiano delle perdite da parte delle Amministrazioni pubbliche socie non può essere considerato un provvedimento adeguato, a meno che non sia accompagnato da un piano di “ristrutturazione aziendale”, dal quale risulti che sussistono concrete possibilità di recupero dell’equilibrio economico delle attività svolte dalla società;
9. integrazione degli strumenti di governo societario: tenuto conto delle dimensioni e delle caratteristiche organizzative, nonché dell’attività svolta, le società a controllo pubblico dovranno valutare se adottare ulteriori strumenti di governo societario rappresentati da: (i) regolamenti interni volti a garantire la conformità dell’attività sociale alle norme sulla concorrenza e a quelle di tutela della proprietà industriale o intellettuale; (ii) istituzione di un ufficio di controllo interno (internal auditing) a supporto dell’organo di controllo statutario; (iii) codici di condotta imprenditoriali; (iv) programmi di responsabilità sociale dell’impresa. L’adozione di tali strumenti non è obbligatoria, ma l’organo amministrativo dovrà dare conto obbligatoriamente nella relazione sulla gestione delle valutazioni e scelte effettuate;
10. alienazione di partecipazioni: gli atti deliberativi che avranno ad oggetto l’alienazione o la costituzione di vincoli su partecipazioni dovranno essere adottati dagli stessi soggetti competenti alla costituzione delle società o all’acquisto di partecipazioni (Consiglio comunale per gli Enti locali) e l’alienazione dovrà avvenire nel rispetto dei princìpi di pubblicità, trasparenza e non discriminazione. Tuttavia, rispetto al passato, è stata introdotta la possibilità di derogare a tale previsione; pertanto, quando ricorrano motivazioni specifiche e sia economicamente conveniente, l’Amministrazione alienante potrà procedere alla negoziazione diretta delle partecipazioni con un singolo acquirente;
11. organo amministrativo: un’importante novità è rappresentata dalla previsione secondo cui nelle società a controllo pubblico l’organo amministrativo dovrà essere costituito, di norma, da un amministratore unico, che dovrà possedere i requisiti di onorabilità, professionalità e autonomia che saranno stabiliti con successivo D.P.C.M.. Si tratta di una previsione di assoluto buon senso, tenuto conto che in molte società, soprattutto se “in house” l’organo amministrativo è un mero esecutore delle decisioni assunte dai soci pubblici. Tuttavia, per specifiche ragioni di adeguatezza organizzativa, saranno definiti con successivo D.P.C.M. i criteri in base ai quali l’Assemblea potrà derogare al suddetto principio e prevedere l’adozione di un organo amministrativo nella forma del consiglio di amministrazione, che potrà comunque essere composto al massimo da 3 o 5 membri, ovvero, nonché deliberare l’adozione di uno dei sistemi alternativi di amministrazione e controllo previsti dal Codice Civile (sistema monistico e dualistico);
12. definizione dei compensi: entro il 30 aprile 2016 per le società in controllo pubblico verranno definiti con decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze degli specifici indicatori quantitativi e qualitativi, in modo da individuare fino a 5 fasce per la classificazione di tali società. Per ogni fascia verrà individuato un limite massimo per la determinazione del trattamento economico annuo complessivo da corrispondere agli amministratori, ai titolari e componenti dell’organo di controllo, ai dirigenti e ai dipendenti, che non potrà comunque eccedere € 240.000 annui, al lordo dei contributi previdenziali e assistenziali e degli oneri fiscali a carico del beneficiario. Il compenso riconosciuto dovrà comunque tenere conto anche di quello corrisposto da altre pubbliche amministrazioni. Il suddetto decreto stabilità anche i criteri per la remunerazione variabile agganciata ai risultati effettivamente raggiunti;
13. indennità di fine mandato e patti di non concorrenza: è vietato corrispondere agli amministratori e ai dirigenti delle società in controllo pubblico indennità o trattamenti di fine mandato ulteriori rispetto a quelli previsti dalla legge o dalla contrattazione collettiva, ovvero, di stipulare patti o accordi di non concorrenza;
14. aspettativa non retribuita: coloro che hanno un rapporto di lavoro dipendente con una società a partecipazione pubblica e sono al tempo stesso anche amministratori di tale società, dovranno rinunciare ai compensi riconosciuti per l’incarico di amministratore, altrimenti dovranno essere collocati in aspettativa non retribuita con sospensione dell’iscrizione ai competenti istituti di previdenza e assistenza;
15. responsabilità degli amministratori e dei componenti gli organi di controllo: saranno soggetti alle azioni civili di responsabilità previste dalla disciplina ordinaria delle società di capitali, ma anche alla giurisdizione della Corte dei Conti per eventuali danni erariali; a tal fine, il decreto afferma che costituisce “danno erariale” il danno, patrimoniale e non, subìto dagli enti partecipanti;
16. denuncia di gravi irregolarità: in deroga alle previsioni del Codice Civile, nelle società in controllo pubblico ciascuna Amministrazione pubblica socia può presentare denuncia di gravi irregolarità al tribunale competente, a prescindere dall’entità della partecipazione;
17. monitoraggio, indirizzo e coordinamento: il Ministero dell’Economia e delle Finanze costituirà un’apposita struttura, dotata di poteri ispettivi, per il controllo e monitoraggio dell’attuazione delle disposizioni del decreto, che fornirà anche orientamenti sulla loro applicazione, promuovendo buone pratiche presso le società a partecipazione pubblica e adottando nei confronti delle stesse direttive sulla trasparenza e sulla separazione contabile. Le Amministrazioni pubbliche e le loro società dovranno inviare alla nuova struttura tutte le informazioni dalla stessa richieste e copia dei principali strumenti di governo societario, compresi i bilanci d’esercizio (quest’ultima previsione risulta un inutile aggravio per le società pubbliche, visto che i bilanci, non solo sono depositati annualmente presso il Registro delle Imprese, ma sono anche pubblicati sul sito internet delle società ai sensi del D.Lgs. 33/2013);
18. affidamenti diretti e partecipazione di soggetti privati: anticipando, di fatto, il recepimento della Direttiva 2014/24/UE, relativa agli appalti dei settori ordinari, il decreto introduce nell’ordinamento italiano un’eccezione al principio secondo il quale nelle società a controllo pubblico beneficiarie di affidamenti diretti non vi può essere partecipazione di soggetti privati. Infatti, come previsto dall’art. 12 della suddetta Direttiva, in futuro sarà ammessa in tali società anche la partecipazione di soggetti privati, purché tale circostanza sia prevista da norme di legge e avvenga in forme che non comportino controllo o potere di veto, né l’esercizio di un’influenza determinante sulla società controllata. Dal testo della norma non si riesce però a capisce se questa partecipazione “ininfluente” dei privati sia sempre permessa o se sia consentita solo nei casi in cui la legge preveda tale partecipazione. La prima soluzione sembrerebbe quella più logica e più aderente ai princìpi previsti all’art. 12 della Direttiva UE;
19. affidamenti diretti e fatturato con soggetti terzi: sempre nel solco dei princìpi previsti dall’art. 12 della Direttiva 2014/24/UE, il decreto ammette che società a controllo pubblico beneficiarie di affidamenti diretti in futuro potranno svolgere la propria attività in via non prevalente anche con soggetti diversi dai soci pubblici. Gli statuti di tali società dovranno prevede che almeno l’80% del loro fatturato sia effettuato nello svolgimento di compiti affidati dalle Amministrazioni pubbliche socie, mentre la parte rimanente (quindi non più del 20%) potrà essere realizzata con soggetti terzi, ma solo a condizione che la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale svolta dalla società. Finisce così l’era, iniziata con l’art. 13 del Decreto Bersani, della prassi secondo cui le società “in house” dovevano operare “esclusivamente” con le Amministrazioni pubbliche socie, nonostante che tale avverbio fosse stato espunto da tempo dal testo dell’art. 13. Tuttavia, deve essere fatta attenzione al fatto il superamento del limite dell’80% costituisce “grave irregolarità” ai sensi dell’art. 2409 del Codice Civile, anche se è prevista la possibilità di sanare lo sforamento;
20. società a partecipazione mista pubblico-privata: il decreto conferma la gara a doppio oggetto per la scelta del socio privato, la cui partecipazione non potrà essere inferiore al 30%, e afferma che il socio pubblico dovrà mantenere una posizione di controllo sulla società mista. Il socio privato dovrà inoltre assumere un rischio significativo dalla partecipazione alla società e il flusso dei benefici derivante dalla realizzazione dell’opera o del servizio non dovrà andare sproporzionalmente a favore del socio privato. Inoltre, la durata della partecipazione del socio privato alla società non potrà essere superiore alla durata dell’appalto e della concessione. Infine, lo statuto della società partecipata dovrà contenere tutte le previsioni necessarie a regolamentare il rapporto con il socio privato, comprese quelle per lo scioglimento del rapporto societario in caso di risoluzione del contratto di servizio. Eventuali patti parasociali potranno avere una durata anche superiore a 5 anni, in modo da coprire tutta la durata dell’appalto o della concessione;
21. rapporto di lavoro: il decreto conferma che il rapporto di lavoro dei dipendenti delle società in controllo pubblico è regolato dalle norme del Capo I, Titolo II, Libro V del Codice Civile, dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa e dai contratti collettivi. Alle società a partecipazione pubblica si applicheranno le norme in materia di mobilità, integrazione salariale anche straordinaria e relativi obblighi contributivi di cui alla L. 223/91 e gli ammortizzatori sociali di cui al D.Lgs. 22/2015;
22. reclutamento del personale: il decreto conferma le previsioni già contenute nell’art. 18 comma 2 del D.L. 112/2008, con alcune significative modifiche. In particolare, in futuro le procedure ad evidenza pubblica per la selezione del personale delle società pubbliche dovranno garantire il rispetto, oltre ai princìpi di trasparenza, pubblicità e imparzialità, anche di quelli previsti all’art. 35 comma 3 del D.Lgs. 165/2001, fra cui, quelli di economicità, celerità di espletamento delle procedure, rispetto delle pari opportunità fra lavoratrici e lavoratori, decentramento delle procedure di selezione, così come era già previsto fino ad oggi per le società di gestione di servizi pubblici locali a rilevanza economica (art. 18 comma 1 del D.L. 112/2008). La competenza in materia di validità dei provvedimenti e delle procedure di reclutamento del personale resta confermata alla giurisdizione ordinaria;
23. riassorbimento di personale: il decreto introduce il principio secondo il quale, in caso di reinternalizzazione di funzioni o servizi in precedenza esternalizzati, le Amministrazioni pubbliche sono obbligate, prima di effettuare nuove assunzioni, a riassorbire le unità di personale che erano transitate alla società in controllo pubblico al momento dell’esternalizzazione. Il riassorbimento, che può essere disposto solo nei limiti delle necessità dell’Amministrazione interessata, dovrà avvenire con l’utilizzo delle procedure di mobilità previste dal D.Lgs. 165/2001. Potranno comunque essere portati a conclusione i processi di mobilità del personale fra società pubbliche di cui all’art. 1 commi 565-568 della L.147/2013, che siano in corso alla data di entrata in vigore del decreto;
24. ricollocazione del personale: per favorire la riduzione del numero della società partecipate dalle Amministrazioni pubbliche e, al contempo, attenuare gli effetti negativi sull’occupazione che questa riduzione finirà per produrre, è previsto che in occasione della prima gara successiva alla cessazione dell’affidamento in favore della società in controllo pubblico interessata dai processi di razionalizzazione, al personale già impiegato nell’appalto o nella concessione cessata si applicherà la disciplina prevista per il trasferimento d’azienda. Sarà quindi necessario che nei bandi di gara sia indicato l’obbligo per nuovo appaltatore di accollarsi il personale dell’affidatario cessato;
25. ricognizione straordinaria del personale: entro 6 mesi dalla data di entrata in vigore del decreto le società in controllo pubblico dovranno effettuare una ricognizione del personale al fine di individuare eventuali eccedenze. L’elenco del personale eccedente, completo dei relativi profili professionali, dovrà essere trasmesso al Dipartimento della Funzione Pubblica secondo modalità da stabilire con successivo decreto. Le società in controllo pubblico che vorranno procedere ad assunzioni a tempo indeterminato saranno obbligate fino al 31/12/2018 ad attingere dal suddetto elenco. Qualora non siano presenti i profili professionali ricercati, previa autorizzazione del Dipartimento della Funzione Pubblica, le società potranno comunque reclutare direttamente il personale necessario con selezione ad evidenza pubblica. Eventuali rapporti di lavoro stipulati in violazione della nuova disciplina saranno considerati nulli e per l’organo amministrativo costituiranno “grave irregolarità”;
26. piani annuali di razionalizzazione: il decreto introduce l’obbligo per le Amministrazioni pubbliche di effettuare annualmente un’analisi dell’assetto complessivo delle società di cui detengono partecipazioni dirette o indirette, pena l’applicazione di sanzioni. Qualora ricorrano i presupposti, le Amministrazioni predispongono entro il 31 dicembre di ogni anno appositi piani di razionalizzazione, che prevedano il riassetto, la fusione o la liquidazione delle società. In particolare, dovranno essere comprese in tali piani le società che: (i) svolgano attività incompatibili con quelle consentite dall’art. 4 del decreto, (ii) siano prive di dipendenti o abbiano un numero di amministratori superiore a quello dei dipendenti, (iii) svolgano attività analoghe o similari a quelle di altre società partecipate dalla stessa Amministrazione o dai suoi enti strumentali, (iv) nel triennio precedente abbiano conseguito un fatturato medio non superiore a € 1.000.000, (v) abbiano prodotto un risultato economico negativo per quattro dei cinque esercizi precedenti. L’esistenza di tali circostanze è motivo di alienazione delle partecipazioni, ai sensi dell’art. 25 comma 1 del decreto. L’inclusione nel piano potrà avvenire anche nel caso in cui vi sia l’esigenza di contenere i costi di funzionamento e di aggregare le società esistenti. I piani, una volta adottati, dovranno essere inviati alla competente sezione regionale della Corte dei Conti e alla struttura che sarà creata dal Ministero dell’Economia e delle Finanze;
27. monitoraggio dei piani di razionalizzazione: entro il 31 dicembre dell’anno successivo a quello in cui è stato adottato il piano di razionalizzazione, l’Amministrazione pubblica dovrà dare conto di quanto realizzato, approvando una specifica relazione, che dovrà essere trasmessa alla competente sezione regionale della Corte dei Conti e alla struttura che sarà creata dal Ministero dell’Economia e delle Finanze. E’ prevista l’applicazione di sanzioni in caso mancata adozione della relazione;
28. revisione straordinaria delle partecipazioni: il decreto introduce anche l’obbligo di alienazione delle partecipazioni che non soddisfano le condizioni previste, detenute alla data della sua entrata in vigore dalle Amministrazioni pubbliche. Per tale ragione, entro 6 mesi dalla data di entrata in vigore del decreto, le Amministrazioni dovranno adottare un provvedimento motivato di ricognizione di tutte le partecipazioni possedute, direttamente o indirettamente, individuando quelle che devono essere alienate entro 1 anno. Il provvedimento deve essere trasmesso alla competente sezione regionale della Corte dei Conti e alla struttura che sarà creata dal Ministero dell’Economia e delle Finanze. L’adozione di tale provvedimento costituisce aggiornamento del piano operativo di razionalizzazione di cui all’art. 1 comma 612 della Legge 190/2014. La mancata adozione dell’atto ricognitivo o la mancata alienazione delle partecipazioni entro 1 anno decorrente dalla data di adozione di tale atto è sanzionata con l’impossibilità per l’Amministrazione pubblica di esercitare i propri diritti di socio nei confronti della società partecipata e la partecipazione è liquidata in denaro in base ai criteri stabiliti dall’art. 2437-ter del Codice Civile (previsione questa che finirà per rappresentare in molti casi l’unica alternativa possibile per quelle partecipazioni poco o per niente appetibili per il mercato);
29. agevolazioni fiscali: in caso di scioglimento delle società o di alienazione delle partecipazioni, il decreto conferma le agevolazioni fiscali già previste all’art. 1 comma 568-bis della L. 147/2013;
30. trasparenza: il decreto conferma l’impostazione dell’ANAC, secondo cui le società in controllo pubblico assicurano il massimo livello di trasparenza, secondo le modalità previste dal D.Lgs. 33/2013;
31. arbitrati: le disposizioni relative al ricorso ad arbitrati si applicano anche alle concessioni e agli appalti pubblici di opere, servizi e forniture, qualora sia parte della controversia una società a controllo pubblico ovvero una società controllata o collegata ad una a controllo pubblico, che abbiano ad oggetto opere o forniture finanziate con risorse pubbliche;
32. adeguamento degli statuti societari: il decreto prevede l’obbligo di adeguare gli statuti delle società in controllo pubblico già costituite alla data della sua entrata in vigore entro il 31/12/2016;
33. società quotate: le Amministrazioni pubbliche possono mantenere le partecipazioni in società quotate in mercati regolamentati già detenute al 31/12/2015.

Si raccomanda, prima di assumere qualsiasi decisione in merito alle società a partecipazione pubblica, di attendere la pubblicazione del testo definitivo del decreto sulla Gazzetta Ufficiale.

Alessandro Manetti

L'articolo Le principali novità previste dal Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.