La deliberazione n. 235 del 15 febbraio 2017, con la quale l’Autorità nazionale anticorruzione ha approvato le Linee guida n. 7 necessarie a dare attuazione all’art. 192 del D.Lgs. 50/2016, è stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 61 del 14 marzo scorso.

Si ricorda che l’art. 192 prevede l’istituzione presso tale Autorità dell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house, secondo quanto previsto all’art. 5 del D.Lgs. 50/2016.

Per un approfondimento dei soggetti obbligati a presentare la domanda d’iscrizione nell’elenco, delle caratteristiche del procedimento e dei controlli che saranno effettuati dall’Anac si rimanda all’artico “In house – Le linee guida definitive dell’ANAC per l’iscrizione nell’elenco previsto dall’art. 192 del Codice dei contratti pubblici”.

In questa sede l’attenzione viene invece concentrata solo sull’entrata in vigore dell’obbligo d’iscrizione.

Le Linee guida n. 7, al paragrafo 9, prevedono l’entrata in vigore dopo 15 giorni dalla loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana. Pertanto, essendo tale pubblicazione avvenuta in data 14 marzo 2017, le Linee Guida sono entrate in vigore in data 29 marzo 2017.

Inoltre, sempre al paragrafo 9, l’Anac ha stabilito che fino al 90° giorno successivo alla data di entrata in vigore delle Linee guida le Amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori possono continuare ad effettuare affidamenti in house, sotto la propria responsabilità e nel rispetto delle disposizioni di cui all’art. 5 e ai commi 2 e 3 dell’art. 192 del Codice dei contratti pubblici.

Pertanto, si ritiene che solo per gli affidamenti diretti effettuati a partire dal 28 giugno 2017 sia obbligatorio procedere prioritariamente alla presentazione della domanda d’iscrizione nell’elenco ex art. 192 del D.Lgs. 50/2016 da parte dell’Amministrazione pubblica affidante, essendo la presentazione di tale domanda uno dei presupposti di legittimità dell’affidamento in house; di contro, tutti gli affidamenti diretti effettuati fino al 27 giugno 2017 compreso, potranno essere effettuati senza la previa presentazione della suddetta domanda, purché sussistano i normali presupposti per l’affidamento in house previsti all’art. 5 del codice dei contratti pubblici e all’art. 16 del D.Lgs. 175/2016.

Riassumendo:

• affidamenti diretti effettuati a società “in house” fino al 27 giugno 2017 compreso: non è necessario che sia stata presentata domanda d’iscrizione ex art. 192 del D.Lgs. 50/2016, ma devono sussistere i requisiti previsti all’art. 5 di tale decreto e quelli previsti all’art 16 del D.Lgs. 175/2016;
• affidamenti diretti effettuati a società “in house” a partire dal 28 giugno 2017: oltre ai requisiti previsti all’art. 5 del D.Lgs. 50/2016 e all’art. 16 del D.Lgs. 175/2016, è necessario che sia stata presentata domanda d’iscrizione nell’elenco ex art. 192 del Codice dei contratti pubblici.

Deve essere inoltre tenuto presente che:

• la domanda d’iscrizione può essere presentata solo a partire dal 28 giugno 2017, così come stabilito dall’Anac nelle Linee guida n. 7;
• nei casi in cui il controllo sull’organismo “in house” sia esercitato congiuntamente da più Amministrazioni pubbliche (il c.d. “controllo analogo congiunto”) deve essere presentata una sola domanda riferita a tutti i soggetti interessati all’iscrizione (in pratica, la domanda sarà presentata solo dalla prima Amministrazione pubblica che si troverà a dover effettuare un nuovo affidamento diretto all’organismo “in house” dopo il 28 giugno 2017);
• l’Amministrazione pubblica non dovrà attendere la conclusione dell’istruttoria dell’Anac per procedere legittimamente all’affidamento diretto, essendo sufficiente che la sola avvenuta presentazione della domanda. Qualora al termine dell’istruttoria venga accertata la carenza dei requisiti richiesti per l’iscrizione, l’Anac comunicherà all’Amministrazione pubblica richiedente le risultanze istruttorie, indicando gli elementi ritenuti carenti e invitando la stessa a far pervenire eventuali controdeduzioni e/o documentazione integrativa nel termine di 30 giorni. Con le controdeduzioni il soggetto interessato può anche impegnarsi ad eliminare la causa ostativa all’iscrizione entro il termine massimo di 60 giorni (per esempio, dichiarando di voler adeguare lo Statuto dell’organismo “in house”). Una volta ricevute le controdeduzioni e/o la documentazione integrativa, l’Anac potrà riscontrare la sussistenza dei requisiti di legge e disporre l’iscrizione nell’elenco, oppure, disporre il diniego di iscrizione, atto che può essere impugnato in sede amministrativa.

L'articolo La decorrenza dell’obbligo d’iscrizione nell’elenco dell’ANAC per la legittimità degli affidamenti “in house” proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.

Il Consiglio dell’ANAC, con la deliberazione n. 1097 del 26/10/2016, ha approvato le Linee guida n. 4 “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”.

L’Autorità evidenzia che le stazioni appaltanti devono fornire una motivazione adeguata della scelta del soggetto affidatario, ma non sono vincolate da procedure specifiche. In pratica, l’economicità dell’affidamento e il rispetto dei princìpi di concorrenza possono essere dimostrati anche attraverso una valutazione comparativa dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici. La deroga al principio di rotazione ha comunque carattere eccezionale e la stazione applatante deve fornire adeguata motivazione. E’ previsto un rafforzamento della potestà regolamentare della stazione appaltante in materia di affidamenti di valore inferiore a Euro 1.000,00 e per la disciplina delle indagini di mercato.

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I princìpi sanciti nel corso degli ultimi anni dalla consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee in materia di in house providing – modello organizzativo attraverso il quale le Amministrazioni pubbliche possono produrre in proprio o autoprodurre beni, servizi e lavori – sono stati finalmente tradotti in un atto normativo con la recente approvazione da parte del Parlamento europeo della nuova Direttiva sugli appalti pubblici.

L’in house providing nasce nel 1999 con la famosa sentenza Teckal della Corte di Giustizia (causa C-107/98) e le sue peculiarità sono state progressivamente affinate nel corso del tempo dalla giurisprudenza comunitaria. Con l’approvazione della nuova Direttiva sugli appalti pubblici, i princìpi affermati dalla Corte di Giustizia vengono tradotti in un atto normativo che, previo recepimento, finirà per vincolare tutti gli Stati membri della UE.

Per il nostro Stato non è questione di poco conto, in considerazione del fatto che fino a poco tempo fa avevamo una normativa interna (art. 4 del D.L. 138/2011 e art. 4 del D.L. 95/2012) che permetteva il ricorso agli affidamenti in house solo in ipotesi assolutamente residuali. Solo in seguito all’intervento della Corte Costituzionale (sentenza 199/2012) e all’approvazione della recente Legge di Stabilità 2014 (art. 1 comma 562), le limitazioni previste sono state abrogate, facendo così tornare l’in house providing ad essere un modello organizzativo a cui le Amministrazioni pubbliche possono legittimamente ricorrere. E non poteva essere altro che questo l’epilogo, visto che si trattava comunque di previsioni normative in contrasto con la giurisprudenza comunitaria.

Con l’art. 12 della nuova Direttiva vengono messe nero su bianco importanti precisazioni che, in futuro, renderanno ancora più attraente il modello di delegazione interorganica, con buona pace per i fautori delle privatizzazioni ad ogni costo. Per apprezzare l’intervento del Parlamento europeo è necessario ricordare che l’in house providing poggia su tre pilastri fondamentali: (i) il soggetto affidatario diretto deve essere a capitale completamente pubblico, (ii) deve operare prevalentemente con il socio o con i soci pubblici e, infine, (iii) l’ente pubblico affidante deve esercitare nei suoi confronti un controllo analogo a quello esercitato sui propri Servizi interni.

Una prima precisazione della nuova Direttiva riguarda il concetto di “prevalenza”: in pratica, la condizione viene ritenuta soddisfatta qualora oltre l’80% delle attività del soggetto affidatario in house siano effettuate nello svolgimento dei compiti ad esso affidati dall’Amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’Amministrazione aggiudicatrice.

Sul fronte della natura pubblica del soggetto affidatario, la nuova Direttiva introduce una novità di rilievo stabilendo che la condizione è soddisfatta non solo quando non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ma anche, in via eccezionale, quando ci troviamo in presenza di forme di partecipazione di capitali privati, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali in conformità dei trattati, che non comportano controllo o potere di veto, attraverso le quali non può essere esercitata alcuna influenza determinante sul soggetto affidatario in house.

Per quanto riguarda il c.d. “controllo analogo”, la Direttiva precisa che tale condizione risulta soddisfatta qualora l’Amministrazione aggiudicatrice eserciti un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative dell’affidatario in house. L’attività di controllo deve quindi essere sempre più finalizzata a definire preventivamente gli obiettivi a cui l’organismo partecipato deve tendere ed a prevenire problematiche di ordine economico e finanziario, piuttosto che sulla semplice approvazione o presa d’atto dei risultati economico-finanziari della gestione, in momenti in cui, fra l’altro, non è più possibile intervenire sui singoli accadimenti gestionali. Occorre quindi esercitare un controllo di tipo “preventivo” attraverso l’adozione di strumenti di programmazione come business plan, piani industriali, bilanci di previsione annuali, ecc., e un controllo di tipo “concomitante” attraverso la revisione degli Statuti finalizzata a garantire che l’organo amministrativo dell’organismo partecipato non abbia rilevanti poteri gestionali di carattere autonomo e che il socio pubblico eserciti poteri di ingerenza e di condizionamento superiori a quelli tipici del diritto societario, così come affermato dal Consiglio di Stato (sentenza n. 1447/2011).

Vengono poi risolti dalla Direttiva anche i dubbi che esistevano sul concetto del c.d. “controllo analogo indiretto”, in quanto la stessa prevede che il controllo possa essere esercitato anche da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata nello stesso modo dall’Amministrazione aggiudicatrice. E’ il caso, per esempio, delle holding di partecipazioni, che s’interpongono fra l’Amministrazione aggiudicatrice e la società beneficiaria in house, o di alcuni particolari modelli organizzativi di tipo consortile, dove gli enti pubblici esercitano il controllo della società consortile non direttamente, ma attraverso le società consorziate, che a loro volta sono controllate da tali enti.

La Direttiva chiarisce anche le modalità attraverso le quali le Amministrazioni pubbliche in possesso di partecipazioni di minoranza possono esercitare il controllo analogo; in pratica, tali Amministrazioni potranno esercitare il controllo in modo “congiunto” con le altre – così come affermato più volte dal Consiglio di Stato – a condizione che: (i) gli organi decisionali dell’organismo controllato siano composti da rappresentanti di tutti i soci pubblici affidanti, ovvero, da soggetti che possano rappresentare più o tutti i soci pubblici affidanti, (ii) i soci pubblici siano in grado di esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative dell’organismo controllato, (iii) l’organismo controllato non persegua interessi contrari a quelli dei soci pubblici affidanti.

L'articolo L’in house providing secondo la nuova Direttiva UE relativa agli appalti pubblici proviene da Alessandro Manetti - Dottore Commercialista e Revisore Legale.