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L’art. 11, comma 1, lett. a), nn. 1) e 2) della Legge 5 agosto 2022, n. 118 (Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021) ha modificato in modo significativo il procedimento che le Amministrazioni pubbliche devono seguire per costituire nuove società partecipate o per acquisire una partecipazione di società già esistenti.

Cos’è stato modificato?

La disposizione richiamata modifica il comma 3 e 4 dell’art. 5 del D.lgs. 175/2016 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica) rendendo il procedimento, tanto per cambiare, più gravoso di quello previsto in precedenza. Infatti, mentre prima della modifica le Amministrazioni pubbliche erano obbligate ad inviare alla Corte dei conti l’atto con cui deliberavano la costituzione della nuova società o l’acquisizione di una partecipazione – diretta o indiretta – solo per mere finalità conoscitive, oggi sono obbligate ad attivare un vero e proprio procedimento istruttorio. Infatti, il comma 3 dell’art. 5 prevede oggi l’obbligo per l’Amministrazione pubblica di inviare l’atto deliberativo sia all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che alla Corte dei conti. Tuttavia, mentre per l’Antitrust è prevista una generica possibilità di esercitare i poteri di cui all’art. 21-bis della legge 287/1990 – quindi, la trasmissione dell’atto continua ad avere carattere meramente informativo – per la Corte dei conti la norma è più incisiva. In particolare, è previsto che la Corte delibera, entro il termine di sessanta giorni dal ricevimento, in ordine alla conformità dell’atto a quanto disposto dai commi 1 e 2 del presente articolo, nonché dagli articoli 4, 7 e 8, con particolare riguardo alla sostenibilità finanziaria e alla compatibilità della scelta con i princìpi di efficienza, di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa.”.

Quali sono gli effetti pratici di queste novità?

Il nuovo comma 3 dell’art. 5 introduce un vero e proprio “periodo di sospensione” degli effetti dell’atto deliberativo dell’Amministrazione pubblica interessata (con buona pace per i sostenitori dell’autonomia degli enti locali), in attesa del pronunciamento della Corte dei conti o della decorrenza del termine di sessanta giorni.

Questa circostanza rappresenta un problema non di poco conto, in quanto l’esperienza dimostra che nella prassi le operazioni di costituzione di nuove società o di acquisto di partecipazioni da parte delle Amministrazioni pubbliche prevedono quasi sempre tempi molto stretti e scadenze perentorie. Per cui sospendere l’efficacia di una deliberazione per sessanta giorni rappresenta un’ulteriore complicazione della quale si sarebbe fatto tutti volentieri a meno.

Altre osservazioni…

È inoltre interessante osservare che:

  • l’invio dell’atto deliberativo alla Corte dei conti rappresenta la richiesta di un parere obbligatorio (solo per l’Amministrazione pubblica), ma non vincolante, in quanto il successivo comma 4 dell’art. 5 prevede che in caso di parere in tutto o in parte negativo, l’Amministrazione pubblica interessata può comunque procedere con la costituzione della società o l’acquisizione della partecipazione, ma è tenuta a motivare analiticamente le ragioni di questa scelta e a dare pubblicità tali ragioni sul proprio sito internet istituzionale (ma esistono amministratori e funzionari pubblici così coraggiosi?);
  • che la norma parla di “acquisizione della partecipazione diretta o indiretta”; pertanto, finiranno nella rete anche quelle operazioni straordinarie che, pur portando all’acquisizione di nuove partecipazioni, non comportano alcun nuovo rischio per le Amministrazioni pubbliche (pensiamo, per esempio, ad un’operazione di scorporo di un ramo d’azienda per motivi organizzativi da parte di una società partecipata direttamente da Amministrazioni pubbliche, con conferimento dello stesso in una newco, che diventa partecipata indiretta delle Amministrazioni pubbliche socie della società conferente. Formalmente l’Amministrazione acquisisce una nuova partecipazione indiretta – quella nella newco – ma dal punto di vista sostanziale non cambia nulla rispetto a prima).

Infine, per Regioni, enti locali, loro enti strumentali, università e altre istituzioni pubbliche regionali è competente ad analizzare l’atto deliberativo la competente Sezione regionale della Corte dei conti (previsione invariata). La segreteria della Sezione competente dovrà trasmette il parere all’Amministrazione pubblica interessata entro cinque giorni dal deposito e quest’ultima dovrà pubblicarlo entro cinque giorni dalla ricezione sul proprio sito internet istituzionale.

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