(ultimo aggiornamento 14/02/2022)
SINTESI
Le Amministrazioni pubbliche possono partecipare sia ad organismi costituiti in forma societaria (S.r.l. e. S.p.a., anche in forma consortile o cooperativa), che ad organismi avente natura diversa da quella societaria, come fondazioni, consorzi, associazioni, onlus, aziende speciali, ecc.. Molteplici sono le classificazioni che possiamo fare degli organismi partecipati dalle Amministrazioni pubbliche.
Gli organismi partecipati dalle Amministrazioni pubbliche possono suddividersi a seconda:
- della forma giuridica;
- dell’attività svolta;
- del peso della partecipazione pubblica;
- della presenza o meno di capitali privati;
- dei legami con l’Amministrazione pubblica.
Forma giuridica
Le Amministrazioni pubbliche possono partecipare sia ad organismi costituiti in forma societaria (S.r.l. e. S.p.a., anche in forma consortile o cooperativa, così come previsto dall’art. 3, comma 1 del D.lgs. 175/2016), che ad organismi aventi natura diversa da quella societari, come aziende speciali, istituzioni, società consortili, consorzi, associazioni, fondazioni, onlus, ecc.. Le società partecipate rappresentano di gran lunga la categoria più numerosa, seguono le associazioni e le fondazioni e poi le società consortili (cioè, società che non hanno scopo di lucro, ma che perseguono scopi consortili).
Tipo di attività svolta
Il base all’attività svolta gli organismi partecipati si possono suddividere principalmente in “strumentali” e “di gestione di servizi di interesse generale o di interesse economico generale”.
I primi (organismi strumentali) sono rappresentati tipicamente da organismi che prestano la propria attività a diretto beneficio dell’Amministrazione pubblica socia o associata o consorziata. Pensiamo, per esempio, ad una società che gestisce il sistema informatico dell’Amministrazione o ad una associazione che si occupa della formazione del personale delle scuole elementari.
I secondi (organismi di gestione di servizi d’interesse generale o economico generale) sono rappresentati da organismi che prestano i loro servizi agli utenti, seppur nell’interesse o per conto dell’Amministrazione pubblica socia o associata o consorziata. Ne sono un esempio le società che gestiscono il servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti o quelle che gestioscono il trasporto pubblico locale.
Questa distinzione era molto importante fino all’entrata in vigore del D.lgs. 175/2016, in quanto l’art. 13 del c.d. Decreto Bersani prevedeva che gli organismi “strimentali” dovessero avere un oggetto sociale esclusiva, circostanza che implicava la necessità di scorporare tutte quelle attività incompatibili con tale obiettivo. Con l’entrata in vigore del D.lgs. 175/2016 e la conseguente abrogazione del richiamato art. 13 del Decreto Bersani, la distinzione ha perso importanza. Oggi un organismo partecipato può svolgere contemporaneamente sia attività strumentali che attività di gestione di servizi d’interesse generale o economico generale.
Peso della partecipazione pubblica
Dal punto di vista della partecipazione pubblica possiamo distinguere fra organismi a partecipazione pubblica totalitaria, maggioritaria o minoritaria. Una recente tendenza giurisprudenziale considera molto rischiosa per l’Amministrazione pubblica la partecipazione ad organismi in cui la stessa non raggiunge (da sola o con altre Amministrazioni) una posizione di controllo. Infatti, in queste situazioni l’Amministrazione si espone al rischio che scelte sbagliate dei soci privati possano evere effetti negativi sul proprio bilancio e/o sul proprio patrimonio (vedi TAR Lombardia, sentenza n. 48/2020).
Presenza o meno di capitali privati
In base alla presenza o meno di soci privati, possiamo distinguere fra organismi totalemente pubblici e organismi misti. Nel mondo delle società è necessario distinguere ulteriormente fra le società miste, propriamente dette, cioè costituite ai sensi dell’art. 17 del D.lgs. 175/2016 quale forma di partenariato pubblico-privato (PPP) e società meramente miste, cioè quelle in cui sono presenti soci privati, ma senza che questi siano stati selezionati mediante procedure ad evidenza pubblica, con gara a doppio oggetto.
Legami con l’Amministrazione pubblica
In base ai legami con l’Amministrazione pubblica socia, associata o consorziata, possiamo distinguere fra organismi “in house” e organismi che non presentano tale caratteristica. Rimandando la trattazione dei presupposti dell’in house ad un successivo paragrafo, in questa sede è sufficiente ricordare che, come ribadito più volte dalla Corte dei Conti, l’organismo “in house” è, di fatto, un “braccio operativo” dell’Amministrazione pubblica, un suo «ufficio interno». Nello stesso parere il Consiglio di Stato, Sez. Consultiva per gli atti normativi che, nell’adunanza del 28/09/2021, ha affermato che: “Questo Consiglio… ha sempre ribadito come la società in house sia equiparabile ad un «ufficio interno» dell’ente pubblico che l’ha costituita, sicché non sussiste tra l’ente e la società un rapporto di alterità sostanziale, ma solo formale, ed è questa caratteristica l’unica a giustificare l’affidamento diretto, senza previa gara, di un appalto o di una concessione”.
