LA DEFINIZIONE DI “SOCIETA’ STRUMENTALE”
Le società strumentali sono società a capitale interamente pubblico o misto costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali o locali per:
- la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività
- lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza
Tali società sono regolamentate dall’art. 13 del D.L. 223/2006 (il c.d. Decreto Bersani), modificato dall’art. 48 della L. 23/07/2009 n. 99.
GLI OBIETTIVI DEL DECRETO BERSANI
L’art. 13 del Decreto Bersani si è posto come obiettivi quelli di:
- regolamentare il fenomeno degli organismi partecipati dagli Enti locali, riducendo così anche i tentativi di eludere le regole del Patto di Stabilità, quelle sugli appalti e sulle assunzioni, attraverso l’adozione di moduli organizzativi che potevano prestarsi a perseguire anche tali intenti;
- tutelare la concorrenza ed il mercato: in pratica, l’intervento pubblico attraverso società, consorzi, associazioni, ecc. è sempre stato visto potenzialmente come una fonte di distorsione del naturale funzionamento del mercato e di alterazione della concorrenza. Gli organismi pubblci, infatti, rispetto agli operatori prettamente privati, sono avvantagiati per almeno due ordini di motivi:
- sono beneficiari di risorse pubbliche che vengono loro erogate sia direttamente, attraverso contributi in c/esercizio o in c/impianti, che indirettamente, attraverso la partecipazione al loro capitale sociale da parte degli Enti pubblici;
- non devono solitamente perseguire obiettivi di profitto e di remunerazione del capitale investito e, conseguentemente, possono praticare prezzi più bassi di quelli degli operatori privati (questa affermazione non vale per le società pubbliche quotate sui mercati regolamentati, che devono comunque garantire ai risparmiatori livelli di remunerazione adeguati);
- perseguire gli obiettivi di finanza pubblica, consistenti principalmente nel contenimento della spesa pubblica
LE LIMITAZIONI PREVISTE DALL’ART. 13 DEL DECRETO BERSANI
Secondo l’art. 13 del Decreto Bersani le società strumentali devono:
- operare [esclusivamente] con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti
- non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto, né con gara (c.d. divieto di attività extra-moenia)
- non possono partecipare ad altre società o enti aventi sede nel territorio nazionale (divieto non applicabile alle società che svolgono l’attività di “intermediazione finanziaria” ai sensi del D.Lgs. 385/93, come le “holding”) (vedi anche C.d.S., sez. VI, sentenza n. 2362 del 08/05/2014)
- devono avere un oggetto sociale esclusivo: secondo l’interpretazione prevalente questo non equivale al divieto delle multiutilities, ma solo che l’oggetto sociale delle società strumentali deveprevedere lo svolgimento di attività rivolte all’ente partecipante.
Secondo la Corte Costituzionale (sentenza n. 326/2008) il divieto per le società strumentali di detenere partecipazioni non è assoluto, ma opera solo nei confronti di quelle partecipazioni che consentirebbero a tali società di operare in settori a loro preclusi.
Pertanto, le società strumentali possono detenere partecipazioni di altre società, per esempio, per motivi organizzativi (holding).
Il Consiglio di Stato (sentenza n. 77/2011) ha sostenuto che le “società miste” non hanno l’obbligo di avere un oggetto sociale esclusivo in quanto, proprio per la presenza del socio privato, devono operare liberamente sul mercato nel rispetto della concorrenza e delle regole sugli affidamenti dei SPL (quindi, non sono tenute a svolgere la propria attività esclusivamente con i soci pubblici).
LO SCORPORO DELLE ATTIVITA’ VIETATE
Le società strumentali avrebbero dovuto cessare le attività vietate entro il 04/01/2010 (art. 20 del D.L. 207/2008 c.d. “decreto milleproroghe”) mediante:
- la cessione delle attività non consentite a terzi, mediante procedure ad evidenza pubblica;
- lo scorporo delle attività vietate, anche mediante costituzione di una società separata.
I contratti relativi alle attività non cedute o scorporate hanno perso efficacia alla data del 04/01/2010, mentre i contratti conclusi dopo il 04/07/2006 in violazione delle prescrizioni dell’art. 13 sono nulli.
APPLICAZIONE DELL’ART. 13 ALLE SOCIETA’ DI TERZO LIVELLO
Secondo il Consiglio di Stato (sentenza n. 17/2011) i limiti e i divieti previsti dall’art. 13 del Bersani per le società strumentali degli Enti locali si applicano anche alle società di terzo livello, cioè alle società controllate dalle società strumentali.
Pertanto, una società strumentale non può aggirare il divieto di partecipare alle gare attraverso la costituzione di una società di terzo livello.
SVOLGIMENTO CONTEMPORANEO DI ATTIVITA’ STRUMENTALI E SERVIZI PUBBLICI LOCALI A RILEVANZA ECONOMICA
Secondo la Corte dei Conti – Sez. Reg. di Controllo della Lombardia (parere n. 517 del 17/10/2011) l’esclusività dell’oggetto sociale prevista dall’art. 13 del Bersani porta a ritenere che una società in house non può svolgere contemporaneamente attività “strumentali” e gestire SPL.
In tali casi, è necessario ricorrere ad una scissione societaria (altrimenti scatta la “nullità” dei contratti stipulati).
Questa impostazione è stata confermata anche dalla Sezione V del Consiglio di Stato con la sentenza n. 257 del 22/01/2015.
