13.1 L’ambito soggettivo di applicazione della normativa anticorruzione

INTRODUZIONE ALLA NORMATIVA ANTICORRUZIONE

La Legge 190/2012 prevede una serie di adempimenti a carico delle Amministrazioni Pubbliche per il contrasto della corruzione.

Si tratta di un tema importante, ma gestito male. Le previsioni normative sono state infatti pensate e scritte per i Ministeri, ma poi applicate anche ai piccoli enti locali e alle loro società, con difficoltà interpretative enormi.

Il concetto di corruzione comprende tutte quelle situazioni in cui, nel corso dell’attività amministrativa, si riscontri l’abuso da parte di un soggetto del potere a lui affidato al fine di ottenere vantaggi privati.

Le situazioni rilevanti sono dunque più ampie della fattispecie penalistica, che è disciplinata negli artt. 318, 319 e 319-ter del Codice Penale.

Per combattere la corruzione è necessario:

1. individuare specifiche situazioni di incompatibilità e inconferibilità degli incarichi (D.Lgs. 39/2013);
2. fare in modo che l’azione amministrativa sia il più possibile trasparente (D.Lgs. 33/2013).

Con la Legge 124/2015, il Parlamento ha delegato il Governo ad emanare una serie di decreti delegati per la riorganizzazione della PA, fra cui quello per la semplificazione della normativa in materia di trasparenza.

 

LA DELIBERAZIONE ANAC N. 8 DEL 23/06/2015

L’ANAC ha recentemente pubblicato le “linee guida” per l’attuazione della normativa anticorruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato.

Il documento è particolarmente interessante perché di prefigge l’obiettivo di orientare gli enti di diritto privato controllati e partecipati, direttamente e indirettamente, da pubbliche amministrazioni e gli enti pubblici economici nell’applicazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza.

L’Autorità suddivide gli enti di diritto privato in 5 categorie, escludendo le società quotate, per le quali è stato costituito un tavolo di lavoro fra Anac, Mef e Consob.

1. Società “controllate” direttamente o indirettamente dalla PA

Rietrano in questa categoria le società controllate dalla PA ai sensi dell’art. 2359 comma 1, numeri 1 (maggioranza dei diritti di voto in Assemblea ordinaria) e 2 (esercizio di influenza dominante nell’Assemblea ordinaria) del Codice Civile.

L’ANAC ritiene che dal novero delle società controllate vadano escluse quelle controllate ai sensi del n. 3 del comma 1 dell’art. 2359, atteso che l’influenza dominante conseguita in virtù di vincoli contrattuali non appare sufficiente per assicurare all’amministrazione un adeguato potere di indirizzo.

Le suddette società sono tenute a rispettare tutte le previsioni in materia di anticorruzione e trasparenza, sia relativamente alle attività di pubblico interesse che all’organizzazione, seppur con alcuni adattamenti.

2. Società “partecipate” direttamente o indirettamente dalla PA

Rientrano in questa categoria le società in cui la partecipazione pubblica non è idonea a determinare una situazione di controllo ai sensi dell’art. 2359 comma 1, numeri 1 e 2, del Codice Civile.

Tali società sono soggette alla disciplina in materia di prevenzione della corruzione e della trasparenza solo per quanto riguarda l’attività di pubblico interesse eventualmente svolta.

Per “attività di pubblico interesse” si intendono quelle qualificate come tali da una norma di legge o dagli atti costitutivi e dagli statuti della società, le attività di esercizio di funzioni amministrative, di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche, nonché di gestione di servizi pubblici.

3. Enti di diritto privato in controllo pubblico

Ai sensi dell’art. 11 del D.Lgs. n. 33/2013, come sostituito dall’art. 24-bis, c. 1, del D.L. n. 90 del 2014, per “enti di diritto privato in controllo pubblico” si intendono gli altri enti di diritto privato (quali “fondazioni” e “associazioni”) che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici, sottoposti a controllo ai sensi dell’art. 2359 del codice civile da parte di amministrazioni pubbliche, oppure gli enti nei quali siano riconosciuti alle pubbliche amministrazioni, anche in assenza di una partecipazione azionaria, poteri di nomina dei vertici o dei componenti degli organi.

Tali enti sono tenuti ad applicare la normativa sulla prevenzione della corruzione, mentre applicano le norme sulla trasparenza limitatamente all’attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell’Unione europea.

4. Altri enti di diritto privato partecipati

Sono enti di natura privatistica, diversi dalle società, non sottoposti a controllo pubblico. Sono comunque rilevanti ai fini della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza in quanto partecipati da amministrazioni pubbliche.

Poiché tali enti non sono in controllo pubblico, essi non sono tenuti ad adottare un Piano di prevenzione della corruzione, né a nominare il RPCT, né ad applicare le regole sulla trasparenza.

E’ tuttavia compito delle pubbliche amministrazioni partecipanti promuovere l’adozione di protocolli di legalità che disciplinino specifici obblighi di prevenzione della corruzione e di trasparenza, soprattutto se tali enti beneficiano di trasferimenti pubblici.

5. Enti pubblici economici

Gli enti pubblici economici, anche se svolgono attività d’impresa, rientrano tra i soggetti destinatari della normativa in materia di anticorruzione e trasparenza, in quanto perseguono finalità pubbliche.

Sono quindi tenuti all’applicazione delle disposizioni di prevenzione della corruzione in quanto esposti ai medesimi rischi che il legislatore ha inteso prevenire per le pubbliche amministrazione, per le società, e gli altri enti di diritto privato controllati o partecipati dalla PA.

Sono inoltre tenuti ad osservare la medesima disciplina in materia di trasparenza prevista per le pubbliche amministrazioni, pur con i necessari adattamenti dovuti alle specificità organizzative, analogamente alle società in controllo pubblico.

La seguente tabella sintetizza gli obblighi di prevenzione della corruzione e di trasparenza a carico di ciascuna categoria:

Soggetto	Anticorruz.	Trasparenza
Società controllate	SI	SI
Società partecipate (non controllate)	SI, ma solo per attività di pubblico interesse	SI, ma solo per attività di pubblico interesse
Enti di diritto privato in controllo pubblico	SI	SI, ma solo per attività di pubblico interesse
Altri enti di diritto privato partecipati	NO (solo protocolli sulla legalità e trasparenza)	NO (solo protocolli sulla legalità e trasparenza)
Enti economici	SI	SI

 

PROTOCOLLI DI LEGALITA’

Il comunicato del Presidente dell’ANAC del 4/12/2015 ha previsto il termine del 31/12/2015 per l’approvazione di protocolli di legalità per disciplinare gli specifici obblighi di prevenzione della corruzione e di trasparenza.

 

TERMINI PER L’APPLICAZIONE DELLA DISCIPLINA

Le “Linee guida” dell’ANAC prevedono che:

• gli organismi controllati devono nominare tempestivamente il RPC, qualora non lo abbiano già fatto;
• entro il 15/12/2015 il RPC deve predisporre una relazione sui risultati dell’attività di prevenzione svolta sulla base di quanto già previsto dal PNA, dando conto delle misure già adottate in attuazione delle “linee guida”;
• gli organismi controllati dovranno adeguarsi alle “linee guida” entro il 31/01/2016.

Per quanto attiene alla trasparenza, invece, tenuto conto che il D.Lgs. 33/2013 è già in vigore, fermo restando quanto già stabilito anche in termini di sanzioni dall’art. 22 comma 4 di tale decreto (divieto di erogazione di qualsisi somma da parte delle Amministrazioni pubbliche), per l’adeguamento dei siti web non è stata prevista alcuna proroga; pertanto, occorre che gli organismi controllati creino prima possibile la sezione “società trasparente” e carichino tutte le informazioni richieste dal decreto.